Einde inhoudsopgave
Onmiddellijke voorzieningen en hun externe werking (IVOR nr. 118) 2020/3.12
3.12 Reikwijdte van de bevoegdheid; subsidiariteit en proportionaliteit
mr. A.C. Faber, datum 16-03-2020
- Datum
16-03-2020
- Auteur
mr. A.C. Faber
- JCDI
JCDI:ADS197023:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Zie 3.8.
In beginsel, want het is niet altijd eenvoudig of zelfs mogelijk om te bepalen welke maatregel het minst ver strekt. In veel gevallen dient het ook geen praktisch doel om vast te stellen welke maatregel in absolute zin het minst ver reikt. Overigens, dat de uitoefening van de bevoegdheid om onmiddellijke voorzieningen te treffen niet het enige kader is waarin dit beginsel niet absoluut geldt, valt te af te leiden uit concl. A-G L. Timmerman, ECLI:NL:PHR:2007:BA4117, bij HR 14 september 2007 (Versatel I), nr. 3.12. De A-G merkt op, onder verwijzing naar jurisprudentie van het EHRM betreffende art. 1 Eerste Protocol, “Dat het gestelde doel ook met een lichter middel kan worden bereikt, is op zichzelf niet voldoende om te concluderen dat de inbreuk ongerechtvaardigd is”.
Storm meent dat het proportionaliteitvereiste in beginsel ook geldt bij de vraag of onmiddellijke voorzieningen getroffen moeten worden (Storm 2008, p. 27-28). Dat denk ik ook, vgl. nr. 112 waar wordt opgemerkt dat de belangen waarop in de zaak Unilever een beroep werd gedaan een rol zouden kunnen spelen bij de beslissing om onmiddellijke voorzieningen te treffen. Toepassing van het proportionaliteitsbeginsel bij de vraag of moet worden ingegrepen, komt dan neer op de vraag: ‘Staat tegenover de noodzaak om een onmiddellijke voorziening te treffen (gelegen in de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek), waaraan hoge eisen worden gesteld (zie 3.9), een zwaarwegender belang dat noopt tot het afzien van maatregelen?’.
Bijv. Van den Ingh in zijn noot bij de Skygate-beschikking: “Men zij erop bedacht dat in die beoordeling nog een ander algemeen uitgangspunt verstopt zit, namelijk dat minder ingrijpende voorzieningen wegens onvoldoende effect niet mogelijk zijn, zulks in aansluiting op het in het eerste cassatiemiddel verdedigde proportionaliteitbeginsel” (F.J.P. van den Ingh, annotatie bij HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5138, JOR 2002/5). Zie ook concl. A-G L. Timmerman, ECLI:NL:PHR:2007:BA4117, bij HR 14 september 2007, (Versatel I).
Het onderscheid is niet noodzakelijk altijd scherp.
Zie nr. 104.
Uit zijn conclusie in de zaak ABN AMRO leid ik af dat ook Timmerman deze ‘externe strekking’ niet beschouwt als het enige gegeven waartegen het beoogde doel van de maatregel moet worden afgewogen (concl. A-G L. Timmerman, ECLI:NL:PHR:2007:BA7972, bij HR 13 juli 2007, ARO 2007/120 (ABN Amro), nr. 4.35: “De eis dat een getroffen voorziening proportioneel dient te zijn, omvat mede een beoordeling van de gevolgen die een getroffen voorziening heeft voor derden, in het licht van hetgeen met de voorziening is beoogd.” (cursivering AF)).
F.J.P. van den Ingh, annotatie bij HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5138, JOR 2002/5; concl. A-G L. Timmerman, ECLI:NL:PHR:2007:BA7972, bij HR 13 juli 2007, ARO 2007/120 (ABN Amro), nr. 4.35.
Concl. A-G M.R. Mok, ECLI:NL:PHR:2001:AD5138, bij HR 19 oktober 2001 (Skygate), nr. 3.2.7.1 t/m 3.2.7.7.
HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5138, (Skygate), r.o. 3.6: “(…) mits (…) bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen. Uit de voormelde overwegingen van de Ondernemingskamer blijkt dat zij in overeenstemming met deze maatstaf heeft geoordeeld door in aanmerking te nemen dat enerzijds zonder het treffen van de onderhavige voorziening (…) het belang van de betrokken vennootschap ernstig zou kunnen worden geschaad en anderzijds dat deze tijdelijke voorziening voor FTS (verzoekster van cassatie, belanghebbende in feitelijke instantie, AF) niet tot onaanvaardbaar nadelige gevolgen behoeft te leiden. Klaarblijkelijk was de Ondernemingskamer van oordeel dat in de gegeven omstandigheden een minder ingrijpende voorlopige voorziening niet effectief zou zijn (…).” (cursiveringen AF).
HR 19 oktober 2001 (Skygate), r.o. 3.6: “enerzijds zonder het treffen van de onderhavige voorziening (…) het belang van de betrokken vennootschap ernstig zou kunnen worden geschaad en anderzijds dat deze tijdelijke voorziening voor FTS niet tot onaanvaardbaar nadelige gevolgen behoeft te leiden”.
Bijv. concl. A-G L. Timmerman, ECLI:NL:PHR:2011:BO7067 bij HR 25 februari 2011, ARO 2011/41 (Inter Access), nr. 3.14.
[123] Onmiddellijke voorzieningen kunnen slechts getroffen worden als daartoe noodzaak bestaat, maar ook mogen ze niet verder strekken dan noodzakelijk is.1
Met andere woorden: er moet in beginsel gekozen worden voor de minst verstrekkende maatregel waarmee het beoogde doel – kort gezegd het voorkomen of beëindigen van een onwenselijke toestand of het faciliteren van het onderzoek (zie 2.9, 3.2 en 3.3) – kan worden bereikt.2 En de inhoud van de maatregel moet voldoen aan het vereiste van proportionaliteit.3 Over deze uitgangspunten is geen discussie.
In de literatuur en de jurisprudentie figureren deze uitgangspunten ook wel als twee-eenheid.4 In elk geval kan het voorhanden zijn van een lichtere maatregel een rol spelen in de proportionaliteitstoets. Het proportionaliteitsvereiste zal betrokken moeten worden in de belangenafweging, waarover het in 3.7 en 3.9 ging.
[124] Bij het stellen van de eis van proportionaliteit aan onmiddellijke voorzieningen kunnen, meen ik, met betrekkin g tot het effect van de maatregel de volgende vragen worden onderscheiden.5 Ten eerste: hoe ver strekt de invloed van de voorziening op de verhoudingen binnen de vennootschap en op het beleid van de vennootschap? Ik noem dit de vraag naar de interne strekking of het interne gevolg. De vraag lijkt op de door Storm gesignaleerde vraag hoe diep een voorziening mag ingrijpen in de vennootschappelijke verhoudingen.6 Als tweede moet de vraag naar het externe gevolg worden geadresseerd: hoe groot is de inbreuk op belangen van betrokken partijen en anderen?7 Het met de onmiddellijke voorzieningen beoogde doel moet in redelijke verhouding staan tot het antwoord op de eerste vraag en het antwoord op de tweede vraag. Vereist is een redelijke mate van evenredigheid tussen het beoogde doel en zowel de interne als de externe strekking.
[125] De rol van het proportionaliteitbeginsel bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen is nog eens aan het licht gekomen in de beschikking in de zaak Skygate.8 De Ondernemingskamer had, waar surséance van betaling of faillissement van de vennootschap dreigde als gevolg van een impasse in de besluitvorming betreffende financiering, een maatregel ter doorbreking van de impasse getroffen. Plaatsvervangend Procureur-Generaal Mok stelde vast dat de Ondernemingskamer enerzijds de consequenties van de getroffen onmiddellijke voorziening voor de betrokken partijen had onderkend en anderzijds de gevolgen van het uitblijven van de betreffende voorziening (surséance van betaling of faillissement) onder ogen had gezien.9 Zijns inziens ging de getroffen maatregel niet verder dan strikt noodzakelijk was.
De Hoge Raad oordeelde dat de getroffen onmiddellijke voorziening voldoet aan het vereiste dat geen maatregel voorhanden is die zich minder ver uitstrekt.10 En dat er evenredigheid is tussen het beoogde doel en – wat hierboven is aangeduid als – het externe gevolg, althans dat de afweging tussen het doel en het externe gevolg op juiste wijze is gemaakt.11
Het vereiste van proportionaliteit brengt mee dat de belangen van de rechtspersoon worden afgewogen tegen de belangen van anderen dan de rechtspersoon. De kwestie of een maatregel proportioneel is, zal gewoonlijk pas aan de orde kunnen komen bij de keuze voor de concrete maatregel. Bij het tweede onderdeel van de beslissing zal dan de proportionaliteit in de belangenafweging een rol spelen.
Het is overigens denkbaar dat in concrete gevallen verschillende voorzieningen voldoen aan de proportionaliteitseis. Hetzelfde geldt voor de eis van subsidiariteit.12
[126] Het volgende is mogelijk. Er is voldaan aan de wettelijke criteria voor het treffen van een onmiddellijke voorziening, zodat het eerste beslisstadium de conclusie oplevert dat een maatregel nodig is. In het tweede beslisstadium wordt de minst verstrekkende maatregel gekozen, waarmee wordt voldaan aan de eis van subsidiariteit. Evenwel kan het proportionaliteitsvereiste in de belangenafweging alsnog leiden tot de conclusie dat belangen van externe partijen aan de beoogde voorziening in de weg staan.