2.2.5 Verbale gedragingen

Gedragingen waarbij derden zijn betrokken, zijn vaak (in ieder geval deels) verbaal van aard. Middeleeuwse Italiaanse juristen maakten bij de pogingshandeling al onderscheid tussen een actus verbi en een actus facti, waarbij de eerste een gedraging betrof die primair uit woorden bestond en de tweede primair uit daden.1 Ook de wetgever van 1886 merkt in de Memorie van Toelichting op dat het voornemen om een misdrijf te plegen zowel door woorden als door daden kan worden geopenbaard, maar voegt daar onmiddellijk aan toe dat een openbaring door woorden nooit een strafbare poging kan zijn.2 Met andere woorden: een actus verbi kan geen strafbare poging opleveren; er is een actus facti vereist. Het is maar zeer de vraag of dat uitgangspunt nog steeds kan worden volgehouden. Het Nederlandse strafrecht kent diverse voorfasedelicten waarbij de bijdrage van een verdachte enkel uit een verbale handeling hoeft te bestaan. Voorbeelden zijn samenspanning (artikel 80 Sr), poging tot uitlokking (artikel 46a Sr), grooming (artikel 248e Sr) en het in verbinding treden met een buitenlandse mogendheid (artikel 97 Sr). Ook bij poging kan de gedraging puur verbaal zijn. Een mooi voorbeeld is de reeds genoemde poging tot het voorhanden krijgen van een vuurwapen.3

De liberale terughoudendheid met het strafbaar stellen van verbale gedragingen hangt nauw samen met het idee dat morele, politieke, maatschappelijke en godsdienstige opvattingen zoveel mogelijk moeten kunnen worden geuit.4 Verbale gedragingen kunnen als zodanig bovendien nooit rechtstreeks fysieke gevolgen veroorzaken. Een verbale gedraging kan wel gevaar voor schade in het leven roepen, bijvoorbeeld als een ander daar gevolg aan geeft. Mill noemt zelf het voorbeeld van iemand die een woedende menigte voor het huis van een maïshandelaar ophitst door te roepen dat alle maïshandelaren armen laten verhongeren.5 Binnen de liberale theorie is het echter cruciaal dat – wat er ook wordt gezegd – het altijd van de keuze van de toehoorder afhankelijk is of gevolgen zullen intreden.6 Dat volgt uit de nadruk die de liberale theorie legt op autonomie en keuzevrijheid. Dat is slechts anders als een toehoorder niet in staat kan worden geacht een zelfstandige keuze te kunnen maken en in die zin ‘willoos werktuig’ is.7 Er bestaat dan geen verschil met bijvoorbeeld een computer die met behulp van stemherkenning een opdracht hoort en die opdracht automatisch uitvoert. Slechts in dergelijke gevallen kan worden gezegd dat een verbale gedraging als zodanig schade veroorzaakt. Daar is echter maar zeer zelden sprake van. Het enkele voeren van gesprekken is daarom in beginsel geen gedraging in de zin van het liberale daadstrafrechtbeginsel.8 Niet voor niets wordt samenspanning ook wel complot sine actu genoemd.9 Wat dat betreft is het niet verrassend dat zelfs de wetgever vindt dat samenspanning op gespannen voet staat met het daadstrafrechtbeginsel.10

Hoewel een verbale gedraging mijns inziens evenmin als het enkele bezit van een voorwerp een actus reus kan zijn, blijft het interessant om vanuit het oogpunt van hypothetische causaliteit een onderscheid te maken in de mate waarin de strafbaarheid van verbale gedragingen vanuit liberaal oogpunt onaanvaardbaar is. De vraag is dan in hoeverre vol kan worden gehouden dat de verbale gedraging naar zijn aard met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid een onmisbare schakel zal worden in het teweegbrengen van het gevolg. Daar zal niet snel sprake van zijn. Dat heeft mede te maken met de materiële definitie van het grondfeit die de liberale theorie hanteert. Dat twee mensen in het kader van een samenspanning bijvoorbeeld afspreken om een strafbaar feit te plegen, wil nog niet per se zeggen dat dat strafbare feit ook daadwerkelijk zal plaatsvinden: er kan immers sprake zijn van grootspraak of iemand kan op zijn schreden terugtreden.11 Of neem een zaak waarin een groomer bij een minderjarige blijft aandringen op het maken van een afspraak en ook steeds voorstellen doet met een concrete tijd en plaats, zodat de afspraak direct tot stand zal komen zodra het slachtoffer instemt.12 Dat heeft op het eerste gezicht veel weg van een voltooide poging, zodat te betogen valt dat het strafbare feit met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid zal worden gepleegd.13 Het maken van de afspraak kan als zodanig echter niet worden gezien als een voltooid delict; het voltooide delict is materieel gezien de ontucht met de minderjarige.14

De cruciale vraag is of uit de verbale gedraging met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid kan worden afgeleid of dergelijke schadelijke gevolgen zullen intreden. Om dat vast te kunnen stellen, zal enigszins concreet moeten worden om welk strafbare feit het gaat en zal voldoende zeker moeten zijn dat beide partijen ook daadwerkelijk tot de uitvoering van dat feit over willen gaan.15 Naar Nederlands recht worden bij bijvoorbeeld samenspanning formeel echter weinig eisen gesteld voor wat betreft overeenstemming over de tijd, plaats en te gebruiken middelen voor het beoogde feit.16 Zonder vervolghandelingen zal echter zelden met voldoende zekerheid kunnen worden vastgesteld of de verdachte het delict daadwerkelijk zal plegen of dat sprake was van grootspraak.17 Wat dat betreft is het niet verrassend dat zelfs bij een delict als samenspanning, waarbij formeel enkel een verbale gedraging is vereist, in de praktijk doorgaans slechts veroordelingen volgen in gevallen waarin de dader ook aanvullende handelingen heeft verricht.18 Remmelink en Rutgers bepleiten dan ook om, naast de overeenkomst, nog een handeling te vereisen die is gericht op de voltooiing van het beoogde misdrijf, zoals de Franse wetgever in 1981 ook heeft gedaan.19 De toegevoegde waarde van samenspanning zou dan echter, zeker na de invoering van voorbereiding, erg beperkt zijn.

Dat is vanuit liberaal oogpunt echter geen argument om een dergelijke beperking niet aan te brengen. Reijntjes waarschuwt terecht dat wanneer het toepassingsbereik van samenspanning te ver wordt opgerekt, het strafrecht een te grote greep krijgt op de samenleving.20 De samenspanningsregeling leent zich, onder meer door de lage eisen die zij stelt aan de gedraging, (te) eenvoudig voor misbruik door de overheid.21 Dat bezwaar kan niet zomaar terzijde worden geschoven met het argument dat het hier om een vorm van zelfverdediging van de staat gaat.22 Er moet zeer terughoudend worden omgesprongen met een beroep op het staatsbelang en al helemaal met het daarmee samenhangende argument dat de bescherming van vrijheden van burgers ook afhankelijk is van het voortbestaan van de overheid.23 Dat neigt al snel naar een communitaristische redenering. Zeker niet iedere samenspanning roept existentieel gevaar op voor het voortbestaan van de liberale rechtsstaat.