5.4.4.2 Toepasselijkheid van de beginselen van transparantie, onpartijdigheid en gelijkheid op de verstrekking van Europese subsidies in gedeeld beheer

De vraag rijst of het feit dat de beginselen van transparantie, onpartijdigheid en gelijkheid niet expliciet van toepassing zijn verklaard op de verdeling van Europese subsidies die in gedeeld beheer worden verstrekt, ook betekent dat deze beginselen en de daaruit voortvloeiende eisen — voor zover deze eisen niet in de desbetreffende Europese subsidieregelgeving zijn voorgeschreven niet door nationale uitvoeringsorganen in acht moeten worden genomen. In deze paragraaf wordt een aantal argumenten besproken waaruit kan worden afgeleid dat voormelde beginselen ook van toepassing zijn indien nationale uitvoeringsorganen Europese subsidies in gedeeld beheer verstrekken.

Wanneer in de Europese subsidieregelgeving geen regels over de verdeling van Europese subsidies zijn voorgeschreven, geldt als hoofdregel dat het nationale recht van toepassing is. De toepassing van het nationale recht wordt echter beperkt door de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid. Voor zover de verdeling van nationale subsidies niet wordt beheerst door de beginselen van transparantie, onpartijdigheid en gelijkheid, is het gelet op het gelijkwaardigheidsbeginsel niet problematisch dat deze beginselen ook niet worden toegepast bij de verdeling van Europese subsidies. Vereist is echter ook dat de toepassing van het nationale recht niet in strijd komt met het doeltreffendheidsbeginsel. Daartoe moet worden bezien of het niet-toepassen van de beginselen van transparantie, onpartijdigheid en gelijkheid de effectuering van het Europese recht praktisch onmogelijk of uiterst moeilijk maakt. In dat kader zou kunnen worden betoogd dat de niet-inachtneming van de beginselen van deze beginselen tot gevolg heeft dat niet controleerbaar is of de subsidieverstrekkende autoriteit zich schuldig heeft gemaakt aan favoritisme en willekeur. Dit resulteert erin dat niet is gewaarborgd dat iedere aanvrager gelijke kansen heeft om de Europese subsidie te verkrijgen en derhalve de Europese subsidies bij de beste projecten terecht komen. Strijd met het doeltreffendheidsbeginsel zou dus een eerste argument zijn om de stelling dat de beginselen van transparantie, onpartijdigheid en gelijkheid onverkort van toepassing zijn op Europese subsidies die door nationale uitvoeringsorganen worden verstrekt, op te baseren.

Een tweede argument houdt verband met het feit dat de door het Hof van Justitie erkende rechtsbeginselen van toepassing zijn als nationale uitvoeringsorganen besluiten nemen die binnen de werkingssfeer van het Europese recht vallen.1 Dat daarbij gebruik wordt gemaakt van het nationale recht, doet daaraan niet af. De omstandigheid dat in sommige gevallen ruimte bestaat voor toepassing van de nationale uitleg van een bepaald rechtsbeginsel, heeft alleen betekenis indien dat beginsel meer bescherming biedt.2 In andere gevallen dient het door het Hof van Justitie erkende beginsel door nationale uitvoeringsorganen te worden toegepast, zij het dat het Hof bij de tenuitvoerlegging van dat beginsel de procedurele autonomie van de lidstaat voorop stelt, indien over een bepaald aspect van het beginsel geen gemeenschappelijke Europese regels bestaan.3 De tenuitvoerlegging van het beginsel wordt in dat geval bepaald door het nationale recht, mits is voldaan aan de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid. Uit deze jurisprudentie kan de conclusie worden getrokken dat het nationale recht niet tot gevolg kan hebben dat het desbetreffende door het Hof van Justitie erkende beginsel geheel niet van toepassing is. Dit betekent dat ook indien een nationaal uitvoeringsorgaan krachtens nationaal recht bij de verstrekking van subsidies niet gehouden is de beginselen van transparantie, gelijkheid en onpartijdigheid en de daaruit voortvloeiende vereisten toe te passen, dat orgaan hiertoe op grond van het Europese recht wel verplicht is indien het om Europese subsidies gaat.

In de Europese jurisprudentie is de toepasselijkheid van de beginselen van transparantie, onpartijdigheid en gelijkheid op de verdeling van Europese subsidies door nationale uitvoeringsorganen waarvoor geen gemeenschappelijke Europese regels bestaan, nog niet expliciet bevestigd.4 Wel heeft het Gerecht in het arrest IPK International in algemene zin overwogen dat het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling van toepassing zijn op de procedure voor de toekenning van subsidies ten laste van de gemeenschapsbegroting, ongeacht het feit dat het oude Financieel Reglement dat in deze zaak van toepassing was deze beginselen nog niet noemt.5 Het Gerecht oordeelt zelfs dat bij de selectie van subsidieaanvragen elke inbreuk op de gelijkheid van kansen en op het transparantiebeginsel een onregelmatigheid is, die de toekenningsprocedure aantast.6 Hieruit volgt uiteraard en dat volgt ook uit het huidige artikel 109 van het Financieel Reglement dat de Europese Commissie en uitvoerende Europese agentschappen die Europese subsidies verstrekken aan het transparantiebeginsel zijn gebonden.7 Gelet op de formulering 'subsidies ten laste van de gemeenschapsbegroting' kan de overweging echter ook zo worden begrepen dat alle Europese subsidies zijn onderworpen aan het transparantiebeginsel, ook als zij door nationale uitvoeringsorganen worden verstrekt. Zeker is dit niet, omdat Europese subsidies die in gedeeld beheer worden verstrekt, niet onder de definitie van artikel 108, eerste lid, van het Financieel Reglement vallen. Het staat echter vast dat met de inwerkingtreding van het nieuwe Financieel Reglement over de toepasselijkheid van het transparantiebeginsel op de verstrekking van Europese subsidies door nationale uitvoeringsorganen, ook in gedeeld beheer, geen misverstand meer kan bestaan. Daarin is namelijk neergelegd dat de lidstaten indien zij middelen van de Unie beheren, met inachtneming van het transparantiebeginsel handelen.8 Inmiddels zijn in oktober 2011 de commissievoorstellen voor de komende programmaperiode 2014-2020 bekendgemaakt. Ook daarin is expliciet bepaald dat de nationale autoriteit die de Europese subsidie verstrekt voor de selectie van concrete acties passende selectieprocedures en —criteria opstelt en toepast die niet-discriminerend en transparant zijn.9 Deze voorstellen zijn uiteraard nog niet in werking getreden.

Mocht voormeld arrest van het Gerecht minder ruim moeten worden geïnterpreteerd, dan bestaat op dit moment ook nog een andere reden op grond waarvan het goed voorstelbaar is dat subsidieverstrekking door nationale uitvoeringsorganen moet voldoen aan de beginselen van transparantie, gelijkheid en onpartijdigheid. Deze reden geldt niet alleen voor Europese subsidies die in gedeeld beheer worden verstrekt, maar ook voor subsidies die met nationaal geld worden bekostigd. Het Hof van Justitie verklaart de beginselen van transparantie, gelijkheid en onpartijdigheid namelijk steeds vaker van toepassing op schaarse publieke rechten, ook buiten het terrein van de aanbesteding.10 Op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie zijn deze beginselen niet alleen van toepassing indien voor een nationale overheid een aanbestedingsverplichting geldt, maar ook als het gaat om aanbestedingen onder de drempel, de verlening van concessies en schaarse dienstenvergunningen.11 Ook een nationale autoriteit die een schaarse vergunning verleent moet derhalve een passende mate van openbaarheid garanderen, zodat het recht voor mededinging openstaat en de gunningsprocedure op onpartijdigheid kan worden getoetst.12

Duidelijk is dat het transparantiebeginsel langzaam zijn weg vindt van het aanbestedingsrecht naar andere terreinen van het (Europees) bestuursrecht.13 In dat kader is belangrijk dat ook (Europese) subsidies - zeker in deze tijden van economische crisis - zijn aan te merken als schaarse rechten.14 Uit de genoemde jurisprudentie van het Hof Justitie over de verdeling van opdrachten, concessies en schaarse vergunningen blijkt echter wel dat de beginselen van gelijkheid en transparantie naar Europees recht pas van toepassing zijn, indien sprake is van een grensoverschrijdend belang.15 Hiervan is sprake indien een ondernemer die is gevestigd in een andere lidstaat dan die waar de betrokken dienstenconcessie/vergunning wordt verleend, in deze concessie/vergunning geïnteresseerd kan zijn.16 In dat geval moet het mogelijk zijn voor andere Europese spelers om mee te dingen naar een nationale concessie/vergunning. Uit het arrest SECAP blijkt dat - vertaald naar het subsidierecht - daarbij relevant zou kunnen zijn de geraamde waarde van de te verstrekken subsidies en de plaats van uitvoering.17 Waarschijnlijk lijkt dat niet te snel mag worden aangenomen dat geen sprake is van een grensoverschrijdend belang. Bovendien rijst bij de verstrekking van schaarse Europese subsidies door nationale uitvoeringsorganen - anders dan bij louter nationale subsidies - de vraag of het criterium dat sprake moet zijn van een grensoverschrijdend belang wel relevant is. De verdeling van Europese subsidies valt immers zonder meer binnen het Eu-recht, reeds omdat het gaat om de uitvoering van Eu-recht. Dit duidt erop dat de Europese beginselen van transparantie, onpartijdigheid en gelijkheid zonder meer van toepassing zijn. Voor zover het criterium van grensoverschrijdend belang toch betekenis toekomt bij de verdeling van Europese subsidies door nationale uitvoeringsorganen, is het voorts niet uitgesloten dat ook buitenlandse instellingen belangstelling kunnen hebben voor de uitvoering van deze projecten met Europese subsidies. In dat kader is relevant dat uit de Europese subsidieregelgeving blijkt dat nationale eindontvangers die onder het aanbestedingsrecht vallen — hierbij zal het doorgaans om overheden gaan — de aanbestedingsregels, inclusief de beginselen van transparantie, onpartijdigheid en gelijkheid, moeten naleven wanneer zij de projecten — gefinancierd met Europese subsidies — laten uitvoeren door derden. Daarbij wordt eveneens als criterium gehanteerd dat ondernemers uit andere lidstaten geïnteresseerd kunnen zijn in de uitvoering van het desbetreffende project.18 De Europese Commissie houdt in dat kader rekening met de aard van de opdrachten, de betrokken belangen en de geografische locatie waar de opdrachten moeten worden uitgevoerd en is van mening dat indien het gaat om bedragen dicht bij de drempels het grensoverschrijdend belang is gelegen in het bedrag zelf.19 In veel gevallen worden echter helemaal geen derden ingeschakeld, maar worden (delen van) projecten door eindontvangers van de Europese subsidies zelf uitgevoerd. Het gaat daarbij met name om eindontvangers die niet tot de overheid behoren. Het ligt niet voor de hand dat de beginselen van transparantie, onpartijdigheid en gelijkheid niet in beeld komen in gevallen waarin het nationaal uitvoeringsorgaan de Europese subsidies verstrekt aan eindontvangers die de projecten zelf uitvoeren, terwijl dat anders komt te liggen zodra de eindontvanger voor de uitvoering van het project derden inschakelt.

Gelet op het vorenstaande, valt er veel voor te zeggen dat de beginselen van transparantie, onpartijdigheid en gelijkheid ook van toepassing zijn op de verdeling van schaarse Europese subsidies die door nationale uitvoeringsorganen in gedeeld beheer worden verstrekt. Dit betekent bijvoorbeeld dat nationale uitvoeringsorganen de criteria om voor een Europese subsidie in aanmerking te komen niet meer mogen wijzigen nadat de aanvragen zijn ingediend, dat wijzigingen en aanvullingen van de aanvragen niet zonder meer mogen worden geaccepteerd en dat, voor zover experts en commissies worden ingeschakeld, zij de beoordeling van de aanvragen onafhankelijk moeten uitvoeren. Voorts moet ook controleerbaar zijn of de selectieprocedure aan de beginselen van transparantie, onpartijdigheid en gelijkheid voldoet. Feit is wel dat hieromtrent nog geen Europese jurisprudentie bestaat. Deze paragraaf laat echter zien dat het Hof van Justitie weinig overwegingen nodig zal hebben om de beginselen van transparantie, onpartijdigheid en gelijkheid ook van toepassing te verklaren op de verstrekking van andere Europese en nationale subsidies.20