3.8.5 Argumenten tegen dwingende uitkeringsregels

Een algemene uitkeringsregel is niet altijd geschikt voor alle vennootschappen. De geschiktheid van de uitkeringsbeperkingen zal variëren al naar gelang de groeimogelijkheden, de daarmee samenhangende investeringen, en de organisatorische kenmerken van de vennootschap.1 Het noodzakelijke eigen vermogen is voor elke vennootschap weer anders.2 Wanneer de wettelijke regels geschikt zijn, creëren ze een voordeel, maar indien niet geschikt, zorgen zij voor kosten.3 Banken zullen verder standaard hun eigen contractuele voorwaarden hebben voor het verschaffen van een lening. De kosten hiervoor zullen ook gemaakt worden wanneer er een regime met wettelijke uitkeringsregels i5.4 Daarnaast wordt er doorgaans een balanstest gebruikt om ongeoorloofde uitkeringen te identificeren. De balanstest vereist dat na uitkering de activa van de vennootschap ten minste gelijk zijn aan het bedrag van haar schulden.5 Voor de balanstest wordt over het algemeen de laatst vastgestelde jaarrekening als uitgangspunt genomen. In de meeste gevallen is er een vrij lange tijdsperiode tussen de vaststelling van de jaarrekening en het einde van het boekjaar en vervolgens tussen het moment van vaststelling van de jaarrekening en de beslissing tot uitkering. Dit betekent dat op basis van verouderde gegevens wordt besloten om de uitkering te doen.6 De vraag of uitkering geoorloofd is, zou dan beantwoord worden op grond van een financiële situatie die inmiddels (totaal) gewijzigd kan zijn.7

Niet alleen de verouderde gegevens vormen een probleem. Jaarrekeningen zijn niet vormgegeven om te bepalen welk bedrag verantwoord kan worden uitgekeerd. Het is een selectieve momentopname van een aantal financiële indicatoren. Potentiële toekomstige schulden, niet gerelateerd aan een bestaande en opeisbare verplichting jegens een derde, worden in de conventionele accountingbenaderingen bijvoorbeeld niet opgenomen.8 Daarnaast kan de jaarrekening opgemaakt worden met gebruik van verschillende waarderingsmethoden. De uitkomst van de test kan afhankelijk van de gekozen waarderingsmaatstaven verschillen. De balanstest is derhalve een inefficiënte manier om de geoorloofdheid van uitkeringen te bepalen.9 De balanstest kan ook tot een overbescherming van schuldeisers leiden. De kapitaalbeschermingsregels zorgen er namelijk voor dat uitkeringen niet plaatsvinden, die gezien de financiële situatie van de vennootschap wel hadden gekund omdat de marktwaarde van de vennootschap, ondanks de uitkeringen, positief zou blijven.10 In feite is dan ook de enige relevante vraag of de vennootschap na uitkering, in welke vorm dan ook, nog in staat is om aan haar schulden te voldoen.11 Voor de goedkeuring van een uitkering is dan het criterium of met 'voldoende zekerheid' kan worden verwacht dat het uit te keren vermogen niet voor de vennootschap nodig is om aan haar verplichtingen te voldoen.12 Uit onderzoeken en de literatuur blijkt dat de liquiditeitstest en de solvabiliteitstest geschikter zouden zijn. Bij de liquiditeitstest is het criterium of de vennootschap bij voortzetting van haar activiteiten in staat is tijdig aan haar op korte termijn opeisbare verplichtingen te voldoen.13 De solvabiliteitstest houdt in dat de vennootschap bij stopzetting van haar activiteiten in de komende periode in staat is aan haar verplichtingen te voldoen.14