5.2.7 De rol van de rechter

De specifieke dynamiek die schaalvergroting in het proces tot gevolg heeft (3.9.1 en 4.7), leidt ertoe dat de rechter zowel in het Engelse, als in het Amerikaanse stelsel een taak heeft met openbare orde aspecten, hetgeen tot een actieve, zo niet pro-actieve houding noopt (5.2.2). In het Amerikaanse stelsel dient hij mede te waken over de belangen van de afwezige class leden (4.8.2). In het Engelse dient hij bij te dragen aan het `overriding objective' van de CPR hetgeen onder meer inhoudt dat het rechtssysteem proportioneel wordt belast en niet onevenredig veel hinder van de collectieve procedure ondervindt (3.2.2, 3.2.4 en 3.4.2).

In beide stelsels heeft de rechter veel vrijheid ten aanzien van de aanpak van massaschade. Rechterlijk case management, zowel in zijn procedurele als in zijn materiële vorm1 is bij de afwikkeling van massaschade een centraal begrip (3.9.2, 4.8.3). Er kunnen procedurele randvoorwaarden worden gecreëerd voor de aanpak van massaschade. Een blauwdruk over hoe een massaschadegeval concreet dient te worden behandeld, lijkt echter niet te bestaan.2 Dit vormt eveneens een belangrijke contra-indicatie voor een uitgebreide wettelijke collectieve schadevergoedingsregeling en is een argument vóór de vooropstelling van de buitengerechtelijke aanpak. In het Amerikaanse stelsel wordt via de Manual for Complex Litigation wél meer inzicht gegeven in de verschillende case management technieken die de rechter ter beschikking staan met bijhorende kanttekeningen en de voorwaarden waaronder deze kunnen worden ingezet.

Aan de rechter kan in beide stelsels een belangrijke rol toekomen bij de benoeming van de (sub)class advocaat, de bepaling van diens beloning en de vorming van subgroepen of de selectie van 'proefprocessen' (de realisatie van maatwerk op macro niveau: 5.2.2). Al dan niet in het kader van schikkingsonderhandelingen (Amerika) of bij de inrichting van de multi party actie (Engeland), kan de rechter partijen assisteren bij de onderkenning of formulering van de belangrijkste geschilpunten om zodoende de beperking of de concentratie van het geschil te bevorderen. In beide stelsels kan hij partijen stimuleren, via mediationvoorstellen of via de inschakeling van de zogenaamde special masters, een soort bemiddelaars, om het geschil geheel of voor een deel buitengerechtelijk te beslechten. Ook komt de rechter een beslissende rol toe bij de beoordeling van de redelijkheid van een eventuele collectieve schikking en kan zijn hulp worden ingeroepen om misbruik van collectieve acties tegen te gaan, onder meer door preliminaire inhoudelijke oordelen over de gegrondheid van de vordering te vellen (5.2.4 en 5.2.6). Hij oefent tevens toezicht en controle uit rond publiciteitsuitingen in massaschadezaken (5.2.3). Een aantal van deze maatregelen geeft ook vorm en inhoud aan de door mij in 5.2.6 bepleite vorm van court-annexed ADR in massaschadezaken, die gestimuleerd wordt door de door mij bepleite invulling van de voorkeurstest.

Dit alles vereist de opbouw van deskundigheid en expertise. Deze wordt bevorderd door concentratiemaatregelen aan de zijde van de rechterlijke macht. Uit de buitenlandse ervaringen blijkt dat massaschade niettemin veel rechterlijke tijd opslokt.

Het beeld dat uit het voorgaande naar voren komt, is dat van een actieve, maar bovenal faciliterende rechter, aan wie in het kader van court-annexed ADR uiteenlopende eisen worden gesteld. Hij is een professionele duizendpoot. In een uitgave van de Raad voor de Rechtspraak spreekt men van de 'meervoudige rechter', die gezaghebbend, neutraal, efficiënt en cooperatief is en stelt men voor om de rechter op die verschillende kwaliteiten af te rekenen.3 Al deze rollen vinden we terug in de hiervoor gegeven analyse van de buitenlandse ervaringen. Ook in Nederland is dus steeds meer belangstelling voor de actieve4 en faciliterende rechter.5

Het zal lastig voor dit type rechter zijn om feilloos aan te voelen in welke situatie welke rol van hem of haar wordt verwacht. Het is een ideaaltype dat als zodanig geen menselijk equivalent heeft. Met ervaring, oordeelsvermogen en een zekere praktische wijsheid komt men een heel eind,6 maar ook met duidelijkheid en explicitering van de wederzijdse verwachtingspatronen: een kwestie van communicatie en gezamenlijke verantwoordelijkheid van de rechter en partijen.7 Ik denk dat in het geval van massaschade in dit rijtje 'opleiding' dient te worden vooropgesteld, omdat de afwikkeling van massaschade vaardigheden van de rechter vergt die nieuw voor hem zijn.8 Hier komt nog bij dat rechters ook opgeleid zijn in een traditie waarin partij autonomie en zelfbeschikkingsrecht van partijen voorop worden gesteld. Bij de behandeling van massaschade is inbreuk hierop in enige mate noodzakelijk en rechters zullen hier 'van nature' eerder moeite mee hebben. Veelbetekenend is de constatering van wetenschap én praktijk dat de Nederlandse rechter de neiging heeft om te veel vragen niet geschikt te achten voor collectieve beantwoording.9 Als van de rechter nieuwe vaardigheden en een nieuwe opstelling worden verwacht, moet hij daarin opgeleid en begeleid worden.10

De proactieve en de faciliterende rechter waar ik bij de afwikkeling van massaschade het oog op heb, is dus de rechter wiens of wier bij stand in een vroeg stadium, nog voordat een procedure is gestart, in een serie preprocessuele comparities bijvoorbeeld, door partijen ingeroepen kan worden ter verlening van de noodzakelijke assistentie om de afwikkeling van de massaschade buitengerechtelijk en als dat niet lukt: gerechtelijk, in goede banen te leiden. Dit sluit naadloos aan bij de voorstellen van de fundamentele herbezinners over de introductie van een verplichte preprocessuele comparitie voor complexe zaken.11 De meeste van de hiervoor genoemde taken12 komen reeds in die fase aan bod. Aangezien ze een uiteenlopend karakter hebben en verschillende vaardigheden vereisen, zou overwogen kunnen worden, mede om de rechterlijke onpartijdigheid te waarborgen in het geval een collectieve regeling uitblijft en een procedure gevoerd dient te worden, om een vast team van rechters die over de verschillende competenties beschikken met de massaschadeafwikkeling te belasten.

De huidige Nederlandse regeling die één gerecht exclusief bevoegd verklaart om vaststellingsovereenkomsten met collectief karakter algemeen verbindend te verklaren, zodat expertise kan worden opgebouwd, vergemakkelijkt een gericht opleidings- en begeleidingsbeleid, ervan uitgaand dat ook de faciliterende massaschaderechter, waar ik hier het oog op heb, bij dat exclusief bevoegd gerecht wordt ondergebracht. Men zou ook, naar Engels voorbeeld, kunnen kiezen om per massaschadegeval de exclusief bevoegde rechter te bepalen, rekening houdend met de locatie van de groep of de belasting van de gerechten op dat moment, maar de vraag is of de voordelen van deze aanpak opwegen tegen de nadelen.

Voor een behandeling van de bedenkingen ten aanzien van de mogelijke oplossingen voor het rechterlijke activisme, verwijs ik naar 5.2.2. Het daar gesignaleerde beeld van de actieve rechter als een strategische actor levert een zelfstandig argument op voor de eerder genoemde noodzaak tot adequate aanpassing van de fmancieringsstructuren van de gerechten (de zogenaamde Lamicie-normen) die met de facilitering van de massaschadeafwikkeling zijn belast.