2.4.1.1 Wijzigingen MiFID II van de verplichting dat informatie correct, duidelijk en niet-misleidend moet zijn

In principe blijft de eerste hoofdverplichting en haar uitwerking in stand onder MiFID II. Informatie moet nog steeds correct, duidelijk en niet misleidend zijn. Wel vult MiFID II de uitwerking van de deelverplichting op enkele punten aan. Waar uit MiFID slechts de verplichting volgt dat de beleggingsdienstverlener bij het wijzen op een voordeel ook het risico moet benoemen, reguleert MiFID II de wijze waarop dit moet gebeuren. De risico’s moeten even prominent zijn weergegeven als de mogelijke voordelen. Om dat te bewerkstelligen, moeten zowel de voordelen als de risico’s ten minste in dezelfde lettergrootte en in dezelfde taal besproken worden. Daarnaast moet de beleggingsdienstverlener de informatie blijven verversen.1 Voorgaande ziet op zowel de niet-professionele cliënt als professionele cliënt.

Dat is een opvallende wijziging. In tegenstelling tot MiFID, werkt MiFID II de verplichting dat informatie correct, duidelijk en niet misleidend moet zijn ook ten aanzien van de professionele cliënt uit. De invulling ten aanzien van de niet-professionele cliënt is van overeenkomstige toepassing bij de professionele cliënt.2 In overeenstemming met de niet-professionele cliënt geldt ook bij de professionele cliënt dat dit niet per se een uitputtende invulling is.

Als laatste volgt uit MiFID II een specifieke bevoegdheid om in uitzonderlijke gevallen als lidstaat aanvullende eisen op te leggen ten aanzien van zowel de verplichting dat informatie correct, duidelijk en niet misleidend is, als de verplichting om in begrijpelijke vorm passende informatie te verstrekken. Deze mogelijkheid is met strenge waarborgen omkleed. De eisen moeten gerechtvaardigd en evenredig zijn en ten doel hebben om specifieke risico’s voor beleggersbescherming of marktintegriteit af te wenden.3 Deze afwijkingsmogelijkheid is met strenge waarborgen omkleed omdat dit het maximumharmoniserende karakter ondermijnt. In uitzonderlijke gevallen kan het belang van een lidstaat echter prevaleren.

De aanvullingsmogelijkheid daargelaten, zien de wijzigingen die MiFID II met zich brengt vooral op vormvoorschriften. Waar MiFID vooral voorziet in regels over de inhoud van de informatie, reguleert MiFID II ook de wijze waarop de beleggingsdienstverlener informatie moet verstrekken om te kunnen spreken van correcte, duidelijke en niet misleidende informatie.

Verder is het opvallend dat MiFID II de verplichting ook voor de professionele cliënt uitwerkt. De kennis, ervaring en deskundigheid die aanwezig is bij de professionele cliënt blijkt niet altijd afdoende en dus wordt de beleggersbescherming opgeschroefd of in ieder geval gespecificeerd. De benadering van MiFID bood de beleggingsdienstverlener de ruimte om minder specifieke informatie te verstrekken.

De tweede hoofdverplichting van de informatieplicht luidt dat de beleggingsdienstverlener in begrijpelijke vorm passende informatie moet verstrekken over de volgende vier aspecten: de beleggingsdienstverlener en zijn diensten, financiële instrumenten en voorgestelde beleggingsstrategieën, plaatsen van uitvoering en kosten en bijbehorende lasten. Het doel van deze informatieverplichting is dat de cliënt redelijkerwijs in staat is om de aard en risico’s van de beleggingsdienst en/of het specifieke financieel instrument te begrijpen. Het verstrekken van passende informatie in begrijpelijke vorm moet er toe leiden dat de cliënt met kennis van zaken een beleggingsbeslissing neemt. De beleggingsdienstverlener moet deze informatie geruime tijd voor het contract verstrekken.4 Dat mag in gestandaardiseerde vorm5, maar dit moet op duurzame drager.6

De beleggingsdienstverlener moet aan zowel niet-professionele als professionele cliënten passende informatie in begrijpelijke vorm verstrekken. Evenals bij de andere informatieplicht, is ook bij deze verplichting in principe geen onderscheid naar het type beleggingsdienstverlening aanwezig. Een andere overeenkomst tussen beide informatieverplichtingen is dat MiFID bij deze verplichting wederom vooral uitwerkt hoe de verplichting wordt ingevuld bij de niet-professionele cliënt. Hierna bespreek ik per aspect de invulling. Daarbij geldt, evenals bij de verplichting om correcte, duidelijke en niet misleidende informatie te verstrekken, dat deze uitwerking niet uitputtend is maar dat de beleggingsdienstverlener ten minste aan deze uitwerking moet voldoen.

Om passende informatie in begrijpelijke vorm te verstrekken over het eerste aspect, de beleggingsdienstverlener en zijn diensten, moet de beleggingsdienstverlener de volgende gegevens verstrekken aan de niet-professionele cliënt. Hij verstrekt onder andere contactgegevens, maar ook zijn vergunningen.7 Indien relevant verstrekt hij ook informatie over de vrijwaring van financiële instrumenten of gelden van cliënten. Denk bijvoorbeeld aan het geval dat een derde de gelden van de cliënt aanhoudt. In dat geval moet de beleggingsdienstverlener de cliënt daarvan op de hoogte stellen.8 Bij vermogensbeheer verstrekt hij verder onder meer aanvullende informatie over de waarderingsmethode en de soorten financiële instrumenten die hij in zijn portefeuille mag opnemen.9 Ook geeft hij dan informatie over een geschikte evaluatie- en vergelijkingsmethode.10

Over het tweede aspect, de financiële instrumenten en voorgestelde beleggingsstrategieën, verstrekt de beleggingsdienstverlener aan de niet-professionele cliënt ten minste een passende toelichting en waarschuwingen over de risico’s die verbonden zijn aan beleggingen in instrumenten of beleggingsstrategieën.11 Om aan dit aspect te voldoen, moet de beleggingsdienstverlener niet alleen een algemene beschrijving geven van de aard en risico’s, maar ook de aard van het specifieke soort financiële instrument en de daaraan verbonden risico’s zo gedetailleerd beschrijven dat de nietprofessionele cliënt met kennis van zaken een beslissing kan nemen.12 Welke elementen de beschrijving van de risico’s moet bevatten, is opgenomen in de uitvoeringsrichtlijn MiFID. Zo moet de beleggingsdienstverlener in principe informeren over een mogelijke hefboomwerking. In het geval dat het financieel instrument uit twee of meer verschillende instrumenten of diensten bestaat en deze combinatie leidt tot grotere risico’s, moet hij informeren over deze risicoverhogende wisselwerking.13

Het derde aspect, de plaatsen van uitvoering, is niet uitgewerkt.14 Dat geldt dan weer wel voor het vierde aspect, dat ziet op de kosten en bijbehorende lasten. De uitvoeringsrichtlijn MiFID specificeert dat de informatie over de kosten de totale prijs moet bevatten die de niet-professionele cliënt moet betalen en dat de beleggingsdienstverlener de cliënt er ook op moet wijzen dat er mogelijk nog andere kosten zijn verbonden aan de belegging dan de kosten die de cliënt aan hem moet voldoen.15

Een deel van deze uitwerking op uitvoeringsniveau is van overeenkomstige toepassing op de professionele cliënt. Dit geldt voor de uitwerking van het tweede aspect over de financiële instrumenten en beleggingsstrategieën. Dus ook bij professionele cliënten moet de beleggingsdienstverlener het specifieke soort financieel instrument uitleggen, evenals de verbonden risico’s.16 Het is niet vreemd dat de beleggingsdienstverlener nu juist ten aanzien van dit aspect een grotere verantwoordelijkheid draagt ten aanzien van de professionele cliënt. Voor de cliënt is het van het grootste belang dat hij zowel de dienst en/of het instrument als de risico’s daadwerkelijk begrijpt. Tegelijkertijd is dit nu juist ook het aspect dat het meest lastig te doorgronden is. Dat wordt niet alleen veroorzaakt door de soms lastige constructies van financiële instrumenten, maar ook doordat cliënten vaak vooral oog hebben op de winsten die zij met beleggen kunnen genereren. De overige aspecten reguleert MiFID niet voor de professionele cliënt. De beleggingsdienstverlener moet zelf bepalen welke informatie hij over die aspecten moet verstrekken om te voldoen aan de informatieplicht om in begrijpelijke vorm passende informatie te verstrekken.