5.2.1 Stilzwijgend recht van pandgebruik

Het recht van pandgebruik kan ontstaan in combinatie met alle zekerheidsrechten die ik hiervoor heb besproken. Wanneer de zekerheidsgerechtigde de feitelijke macht (control) over de zekerheidsobjecten verkrijgt, ontstaat het recht van pandgebruik. Zekerheidsgerechtigden die de feitelijke macht over het onderpand uitoefenen zijn de mortgagee in possession en iedere pledgee.1 De control van een mortgagee kan ontstaan als dit voortvloeit uit de akte van vestiging van de mortgage, de mortage bond. Daarnaast kan de mortgagee het beheer van het onderpand verkrijgen als hij begint met de executie van het onderpand.2 De pledgee zal altijd de feitelijke macht over het onderpand moeten hebben. De machtsverschaffing van het pandobject aan de pledgee is immers een vestigingsvereiste voor het recht van pledge. Een recht van pledge ontstaat niet alleen door vestiging van een zodanig recht, maar ook door perfection van een notarial bond en door cession in securitatem debiti. De regels van pandgebruik zijn ontwikkeld als onderdeel van het recht van pledge. Deze regels gelden naar analogie ook voor de mortgagee in possession.3

Voor de pledgee en mortgagee in possession gelden twee regels die betrekking hebben op pandgebruik. Ten eerste mag de zekerheidsgerechtigde het zekerheidsobject niet in zijn eigen voordeel gebruiken.4 Ten tweede is de zekerheidsgerechtigde verplicht de vruchten van het onderpand te trekken en hierover rekening en verantwoording (account for the fruits) af te leggen aan de zekerheidsgever.5

In de zaak Weider Health & Fitness Centre, die ik bespreek in §5.2.3, werd de regel bevestigd dat de zekerheidsgerechtigde het zekerheidsobject niet in zijn eigen voordeel mag gebruiken. Deze regel is volgens de rechter, Justice Van Reenen, algemeen aanvaard:

Uit de voornoemde regel volgt naar mijn mening niet dat de pledgee zonder een daartoe strekkend pactum antichreticum in het geheel niet bevoegd is om het pandobject te gebruiken.7 Een dergelijke interpretatie is onverenigbaar met de regel dat de pledgee verplicht is om de vruchten van het onderpand te trekken en hierover rekening en verantwoording af te leggen aan de schuldenaar.8 Om immers vruchten te kunnen trekken, dient de pandhouder het onderpand op enigerlei wijze te gebruiken. Als het gaat om natuurlijke vruchten van het onderpand, dient de pandhouder deze vruchten te oogsten. Burgerlijke vruchten dient de pandhouder te innen. Hiertoe mag hij niet alleen procederen tegen derden, maar ook schikkingen treffen of overeenkomsten sluiten met nieuwe contractspartijen.9 Als sprake is van een perfected general notarial bond op een onderneming, moet de pandhouder de zeggenschap over deze onderneming naar zich toetrekken.10 Al deze handelingen kwalificeren naar mijn mening als een vorm van gebruik.

Als de pandhouder in het geheel niet bevoegd zou zijn om het onderpand zonder nadere afspraak te gebruiken, kan hij niet op rechtmatige wijze voldoen aan zijn plicht om de vruchten van het onderpand te oogsten of te innen. De regel luidt dan ook zoals ze is geformuleerd. De pandhouder is zonder nadere afspraak niet bevoegd het onderpand te gebruiken in zijn eigen voordeel11 of voor eigen doeleinden.12 Als we deze formulering aanhouden, kan de pandhouder wél op rechtmatige wijze voldoen aan zijn verplichting tot vruchttrekking. De pandhouder trekt de vruchten niet door het onderpand te gebruiken voor zijn eigen doeleinden, maar door het onderpand te gebruiken in het belang van de pandgever.13 Zonder nadere afspraak geldt immers dat de pandhouder de getrokken vruchten ten goede moet laten komen aan de pandgever. Dit kan hij doen door de waarde van de vruchten in mindering te brengen op de gesecureerde vordering, of door de vruchten aan de pandgever af te staan. Hieruit volgt dat de pledgee bevoegd en verplicht is het onderpand te gebruiken en de vruchten ervan te trekken.