8.3.1 Flexibiliteit en de beginselen uit de AVG

Allereerst bestaat er een spanning tussen de in de faillissementsprocedure gewenste flexibiliteit en de beginselen uit de AVG. De AVG verbiedt in beginsel geen verwerkingen, maar stelt wel voorwaarden aan die verwerkingen. De gegevensverwerkingen die plaatsvinden moeten onder andere kenbaar en voorspelbaar zijn voordat ze daadwerkelijk plaatsvinden.

De werkzaamheden van de curator worden over het algemeen gekenmerkt door flexibiliteit. De curator heeft een ruim palet aan bevoegdheden tot zijn beschikking en beslist van geval tot geval wat passend is. Over de kerntaken van de curator bestaat veel onduidelijkheid. De faillissementsprocedure is zo ingericht dat een aantal handelingen verplicht zijn en de curator verder zelf kan bepalen wat passend is voor het betreffende faillissement. Er is geen heldere definitie van beheren en vereffenen en ook geen limitatieve lijst van activiteiten die binnen deze kerntaak vallen. De wijze waarop de curator zijn werkzaamheden uitvoert wordt – los van een aantal grondbeginselen die leidend zijn voor zijn werkwijze – grotendeels aan zijn eigen inzicht en deskundigheid overgelaten (met toezicht van de rechter-commissaris). Ditzelfde geldt voor de wijze waarop hij specifieke activiteiten uitvoert.

Al eerder gaf ik aan dat de AVG vereist dat voorafgaand aan de verwerking van persoonsgegevens een grondslag is bepaald. Bovendien moeten betrokkenen – degenen wier persoonsgegevens verwerkt worden – voorafgaand aan die verwerking op de hoogte worden gesteld van het feit dat hun persoonsgegevens worden verwerkt. Daarbij moet veel informatie worden gegeven, onder meer over de specificaties van de verwerking en de rechten van betrokkenen. Deze verplichtingen vloeien voort uit het beginsel van transparantie uit artikel 5 AVG.1 Ten slotte mag de curator niet meer gegevens verwerken dan noodzakelijk is op basis van het beginsel van dataminimalisatie.

Door deze beginselen wordt de curator beperkt in zijn werkwijze. Op basis van de Faillissementswet is de curator bijvoorbeeld vrij om een biedingsprocedure naar eigen inzicht in te richten binnen de kaders van de taak van vereffening.2 De wet kent geen regeling voor de verkoop van de boedel door de curator. De curator moet zijn taak voor ogen houden maar heeft een ruime beleidsvrijheid om te bepalen hoe hij binnen dat kader zijn biedingsprocedure inricht. Hoe het verkoopproces wordt ingericht, zal afhangen van onder meer de gewenste snelheid en de omvang van de onderneming. De curator wil – afhankelijk van wat hij aantreft en hoeveel geïnteresseerde partijen er zijn – beslissen hoe hij gaat optreden. De beginselen uit de AVG vergen tot op zekere hoogte een andere werkwijze. De curator moet voorafgaand aan de biedingsprocedure bepalen op basis van welke grondslag hij welke persoonsgegevens wil verwerken.

Bovendien is de curator minder flexibel om te delen wat hij relevant acht omdat alleen de minimaal noodzakelijke persoonsgegevens mogen worden gedeeld. De curator weet op het moment dat hij benoemd wordt in een procedure niet goed welke gegevens hij waarvoor nodig gaat hebben. Ook bij afzonderlijke taken, zoals de inrichting van een biedingsprocedure, weet de curator niet altijd van tevoren welke gegevens hij uiteindelijk nodig heeft. Hij zal dus vaak een overzicht willen maken met veel verschillende informatie zodat hij later kan kiezen wat relevant is. Het beginsel van dataminimalisatie vereist echter juist dat gegevens waarvan het nut onbekend is voorlopig niet (verder) worden verwerkt. Dit betekent dat de curator voorafgaand aan een verwerking moet bepalen welke gegevens in ieder geval relevant zijn. Als later andere gegevens noodzakelijk blijken, kan hij die pas op dat moment verwerken.

Vervolgens moeten de betrokkenen worden geïnformeerd voorafgaand aan de verwerking van hun persoonsgegevens en binnen een maand na verkrijging van die gegevens. Dit betekent dat de curator in ieder faillissement binnen een maand aan alle betrokkenen informatie moet verstrekken, behalve als dit onmogelijk of onevenredig inspannend is. Dit kan goed in de vorm van een privacyverklaring, al dan niet via de website of het faillissementsverslag.3 Toch betekent ook dit dat een curator minder flexibel te werk kan gaan. Voordat hij gegevens gaat verwerken moet hij immers informeren hoe hij dat gaat doen, op welke grondslag, hoe lang hij gegevens beoogt te verwerken, wat de bron van de informatie is en welke rechten betrokkenen kunnen inzetten. Dit betekent dat een curator niet zomaar kan wisselen in strategie of aanpak: hij zal dan opnieuw informatie moeten verstrekken.