5.3.1.5 Uitzendbeding bij ziekte: gerechtvaardigd personeelsbeleid?

Om te beoordelen of sprake is van een gerechtvaardigd personeelsbeleid is ten eerste van belang of het beleid van het uitzendbureau, gezien de aard en context van de eigen activiteiten van het uitzendbureau en de verwachtingen van opdrachtgevers, noodzakelijk is voor het bereiken van legitieme doelstellingen. De activiteiten van een uitzendbureau bestaan eruit aan opdrachtgevers arbeidskrachten ter beschikking te stellen die op flexibele basis voor hen kunnen werken. Het flexibele karakter van uitzenden komt voornamelijk voort uit het feit dat inleners zelf geen arbeidsovereenkomst aangaan met de arbeidskracht en daardoor niet gebonden zijn aan het ontslagrecht om de inlening te beëindigen. Relevant is of uitzendbureaus zonder het einde van rechtswege door het inroepen van het uitzendbeding bij ziekte – en dus met een loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte –aan inleners nog wel flexibiliteit kunnen bieden. In principe kunnen uitzendbureaus inleners nog steeds toestaan de inlening te beëindigen zodra zij de arbeidskracht niet meer willen of kunnen inlenen, ook indien dat komt doordat de arbeidskracht ziek is. Het is het uitzendbureau in dat geval alleen zelf niet toegestaan de arbeidsovereenkomst met de zieke arbeidskracht te beëindigen. Het uitzendbureau heeft dan een loondoorbetalingsverplichting. Als dat de kosten van het uitzendbureau doet stijgen, kan dat in beginsel worden doorvertaald in de tarieven voor inleners. Als de tariefverhoging echter zodanig is dat opdrachtgevers de kosten niet meer vinden opwegen tegen de diensten, komen de activiteiten van het uitzendbureau in gevaar en daarmee de functie die uitzendbureaus op de arbeidsmarkt hebben. Of sprake zal zijn van een dusdanige kostenstijging hangt af van de specifieke omstandigheden per uitzendbureau. Veel uitzendbureaus zijn eigenrisicodrager, wat betekent dat zij geen Zw-flexpremie betalen en zelf aan de ziek uit dienst getreden werknemers het ziekengeld betalen. Een loondoorbetalingsverplichting zal dan niet veel extra lasten met zich meebrengen. Het enige kostenverhogende element kan dan het feit zijn dat ten aanzien van de werknemers die ziek worden en niet langer direct uit dienst gaan, de Ziektewet-criteria voor recht op ziekengeld na 52 weken niet gelden voor het recht op loon in het tweede ziektejaar op basis van de loondoorbetalingsverplichting.

Voor uitzendbureaus die geen eigenrisicodrager zijn, is vooral relevant wat voor gevolgen het niet inroepen van het uitzendbeding bij ziekte heeft voor de Zw-flexpremie die zij – in tegenstelling tot eigenrisicodragers – betalen. De premie die uitzendbedrijven betalen, is altijd relatief hoog geweest in vergelijking met andere sectoren. Dat komt onder andere doordat de instroom vanuit de uitzendsector naar de Ziektewet steeds relatief hoog was vanwege het inroepen van het uitzendbeding bij ziekte. De premie wordt immers vastgesteld aan de hand van het principe dat ‘de vervuiler betaalt’.1 Als niet langer een einde van rechtswege volgt bij ziekte, blijft de zieke werknemer in dienst en stroomt deze dus niet direct de Ziektewet in. De Zw-instroom vanuit uitzendbedrijven zal dalen met als logisch gevolg dat de Zw-flexpremie voor uitzendbureaus ook zal dalen.2 Een deel van de kostenstijging als gevolg van een loondoorbetalingsverplichting wordt waarschijnlijk dus gecompenseerd in een lagere Zw-flexpremie. Daarnaast zullen uitzendbureaus veel gaan werken met kortdurende contracten met een duidelijke einddatum om zo de duur van de loondoorbetalingsverplichting in te perken.3 De daadwerkelijke kostenstijgingen voor uitzendbureaus lijken daarmee te overzien.

Uitzendbureaus kunnen dus ook zonder een einde van rechtswege bij ziekte de flexibiliteit blijven bieden die hun activiteiten kenmerkt en een gerechtvaardigde verwachting is van opdrachtgevers. Het gebruik van het uitzendbeding bij ziekte is, gezien de aard en context van de activiteiten van het uitzendbureau en de gerechtvaardigde verwachtingen van opdrachtgevers, niet noodzakelijk om legitieme doelstellingen te bereiken. De ongelijke behandeling van uitzendkrachten en werknemers van de inlener die voortkomt uit het inroepen van het uitzendbeding bij ziekte is geen gerechtvaardigd personeelsbeleid van het uitzendbureau.