9.9.1.1 Een Nederlands cross-sectoraal systeem, versus een Europees sectoraal systeem van personentoetsingen

Een belangrijke conclusie van deze studie is dat de Nederlandse wet- en regelgeving op het gebied van personentoetsingen verregaand cross- sectoraal is geharmoniseerd, en dat dit afwijkt van de Europese, grotendeels sectoraal vormgegeven kaders. Dit heeft gevolgen voor het level playing field.

Uitgangspunt in de Nederlandse wetgeving is dat aan alle verschillende typen financiële instellingen (“sectoren”) dezelfde geschiktheids- en betrouwbaarheidseisen worden gesteld. Dit geldt voor alle “Wft-instellingen” zoals banken, verzekeraars, betaalinstellingen, beleggingsondernemingen, beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s, maar ook voor toetsingen bij (beroeps-)pensioenfondsen, trustkantoren en cryptodienstverleners uit hoofde van de Pw, Wvb, Wtt 2018 en de Wwft.1 Het Nederlandse systeem van personentoetsingen is daarmee cross-sectoraal van aard.2 Het Nederlandse systeem kenmerkt zich voorts door een nauwe samenwerking tussen DNB, de Nederlandse prudentiële toezichthouder en de AFM, de Nederlandse gedragstoezichthouder. Dit bevordert een cross-sectoraal geharmoniseerde, consistente toepassing van de regelgeving in de praktijk.3

Nederland heeft gekozen voor een hoge betrouwbaarheidsnorm en een brede invulling van de geschiktheidstoets. De geschiktheidstoets ziet niet alleen op kennis, maar ook op vaardigheden en professioneel gedrag. Een expliciete eis is dat de kandidaat over voldoende tijd beschikt om de functie adequaat te vervullen, en dat deze in staat is tot onafhankelijke en kritische oordeelsvorming. Bij de toets wordt ook de samenstelling en het functioneren van het collectief (bijvoorbeeld de RvC als geheel) in aanmerking genomen.4 De Nederlandse wetgever heeft er daarnaast bewust voor gekozen om aan interne toezichthouders niet alleen betrouwbaarheidseisen, maar ook geschiktheidseisen te stellen. Met deze uitgangspunten heeft Nederland gehoor gegeven aan de lessen van en na de financiële crisis van 2007/2008, en deze toegepast in alle sectoren.5

Dit Nederlandse cross-sectorale systeem van personentoetsingen is de laatste jaren en als gevolg van diverse Europese ontwikkelingen onder druk komen te staan.6 Zo is de ECB exclusief bevoegd tot het nemen van toetsingsbeslissingen bij de Nederlandse significante banken, en personentoetsingen bij ratingbureaus, transactieregisters en securitisatieregisters worden uitgevoerd door ESMA. De ECB heeft bij het uitvoeren van de personentoetsingen ruimte voor het volgen van eigen beleid, en dit beleid kan afwijken van Nederlandse (beleids)regels zoals de Beleidsregel Geschiktheid.7 ESMA voert de toetsingen uit op basis van Europese verordeningen, waarbij reikwijdtebepalingen en definities soms afwijken van de Nederlandse standaarden.8 Deze Europese ontwikkelingen staan niet stil. Met de invoering van het IFR/IFD-regime zullen ook de grootste en systeemrelevante beleggingsondernemingen onder rechtstreeks toezicht worden geplaatst van de ECB en per 1 januari 2022 zal het rechtstreeks toezicht van ESMA worden uitgebreid naar beheerders van essentiële benchmarks en datarapporteringsdienstverleners. Dit kan leiden tot verdere sectorale verschillen bij het uitvoeren van personentoetsingen in de Nederlandse financiële sector. Desondanks kan worden vastgesteld dat het cross-sectorale karakter van het Nederlandse systeem, vooralsnog, grotendeels intact is gebleven.9

Het Nederlandse systeem staat in scherp contrast met de wijze waarop de personentoetsingen zijn vormgegeven op Europees niveau. Hoewel de Europese regelgeving op onderdelen en in bepaalde sectoren is geharmoniseerd, is het Europese systeem in de kern sectoraal van opzet. Per sector gelden soms zeer uiteenlopende regels.10 De Europese wetgever licht niet toe wat de achterliggende rationale is van deze verschillen. Zonder een dergelijke toelichting lijken de verschillen in hoge mate arbitrair.11

De sectorale Europese regelgeving kan per lidstaat anders zijn geïmplementeerd Bovendien blijkt de sectorale harmonisatie, in de zin dat lidstaten de Europese normen zoals deze gelden binnen één en dezelfde sector op dezelfde wijze toepassen, gering. Zowel bij banken als bij verzekeraars kunnen personen, afhankelijk van de betreffende lidstaat, aan een “lichtere” of “zwaardere” toets worden onderworpen. Ook de kring van te toetsen personen, waaronder interne toezichthouders (in een two tier-board) en leden van het tweede echelon, kan per lidstaat anders zijn bepaald. Dit betekent dat deze personen in de ene lidstaat aan een (zware) toetsing worden onderworpen, maar in een andere lidstaat volledig buiten schot blijven. Daarnaast gelden per lidstaat andere procedurele bepalingen en verschillen de handhavingsmogelijkheden van de toezichthouders. Niet in elke lidstaat kunnen bijvoorbeeld personen die niet langer geschikt worden bevonden of waarvan de betrouwbaarheid niet langer buiten twijfel staat, worden “heengezonden”.12

De verwachting lijkt gerechtvaardigd dat dezelfde ongelijkheid geldt in andere sectoren dan banken of verzekeraars. De Europese regelgeving blijft in die sectoren meestal beperkt tot het stellen van enkele algemene, open geformuleerde normen op Level-1 niveau. Nadere interpretatieve richtsnoeren of uitleg in gedelegeerde verordeningen, zoals de uitgebreide richtsnoeren van de ESA’s in de banken- en verzekeringssector, ontbreken of zijn in vergelijking summier. Lidstaten kunnen de open normen dan ook op heel verschillende wijzen in de nationale regelgeving hebben geïmplementeerd. Ongelijkheid wordt verder in de hand gewerkt door een systeem van minimum-harmonisatie en door het gebruik van richtlijnen in plaats van rechtstreeks werkende verordeningen.13

Op het gebied van personentoetsingen lijkt dus van een Europees level playing field maar beperkt sprake.14 De regelgeving kan per sector en per lidstaat verschillen. Nu in Nederland dezelfde hoge betrouwbaarheidsnormen en dezelfde brede invulling van de geschiktheidstoets gelden voor, in beginsel, alle sectoren, zullen de Nederlandse toetsingen binnen de Unie als relatief “streng” kunnen worden beschouwd.

Strikt juridisch zullen de uiteenlopende toetsingsstelsels niet gauw problemen opleveren. Lidstaten beschikken over relatief veel ruimte om de open Europese normen op een eigen wijze (“lichter” of “zwaarder”) in te vullen en om nadere aanvullende eisen te stellen, zonder dat daarbij inbreuk wordt gemaakt op het Unierecht. Zo kan de Nederlandse invulling van de betrouwbaarheids- en geschiktheidsnorm in de basis worden beschouwd als een concretisering van de Europese, open geformuleerde normstellingen. Voor zover sprake is van aanvullingen op de Europese normen zullen deze, gezien het systeem van minimum-harmonisatie, in beginsel zijn toegestaan. Ditzelfde zal gelden voor wet- en regelgeving op het gebied van personentoetsingen in andere lidstaten.15

Dit neemt niet weg dat (grote) verschillen tussen lidstaten onwenselijk zijn. Uiteenlopende toetsingsregimes leiden tot reguleringscomplexiteit, verstoren de concurrentieverhoudingen in de Unie en vormen een belemmering voor het realiseren van een geïntegreerde interne markt. Lidstaten met een “streng” toetsingsregime kunnen daarbij in het nadeel zijn, of juist een voordeel behalen.16 Voor de ECB, die bij het uitvoeren van personentoetsingen de nationale wetgevingsregimes dient toe te passen, bemoeilijken de verschillen in nationale rechtstelsels een consistent en geharmoniseerd toezicht op (significante) banken in de eurozone.17

Het verdient daarom ten zeerste aanbeveling om toe te werken naar een gelijker Europees speelveld.