8.2.3.a Algemeen

De tweede grond waarop de OK een vordering tot uitkoop moet afwijzen, is indien een gedaagde houder is van een aandeel waaraan de statuten een bijzonder recht inzake de zeggenschap in de vennootschap verbinden.

Het oorspronkelijke wetsvoorstel bevatte deze afwijzingsgrond niet. Mede naar aanleiding van vragen van de vaste Commissie voor Justitie der Tweede Kamer is deze grond alsnog opgenomen (§ 3.2.2 sub a).1 Het is alleen bedoeld voor prioriteitsaandelen (zie hierna sub b).2 De gedachte is dat de overwegingen die hebben geleid tot de uitgifte van dergelijke aandelen gerespecteerd moeten worden. Vaak gaat het om een waarborg tegen onvriendelijke overnames of om de continuïteit van de vennootschap zeker te stellen.3 Deze aandelen kunnen daarom geen onderwerp van een uitkoopprocedure zijn. Een bijkomend argument is volgens de wetgever dat door hun bijzondere aard de prioriteitsaandelen moeilijk waardeerbaar zijn.4

De opvatting in de literatuur over deze afwijzingsgrond is over het algemeen positief.5 Ik twijfel daarentegen aan de strekking ervan. Ik vraag me af of de overwegingen die ten grondslag liggen aan de prioriteitsaandelen, (altijd) houdbaar zijn indien een aandeelhouder meer dan 95% van het geplaatste kapitaal in een vennootschap verschaft.6 Bovendien is de afwijzingsgrond vrij absoluut geformuleerd. De wet maakt geen onderscheid tussen de verschillende soorten rechten die aan prioriteitsaandelen verbonden kunnen zijn. Het maakt uit of het gaat om een recht op bindende voordracht dat door de meerderheidsaandeelhouder doorbroken kan worden, of om een goedkeuringsrecht met betrekking tot een statutenwijziging.7 Op het onderscheid in soorten zeggenschapsrechten verbonden aan een prioriteitsaandeel kom ik hierna (sub c) op terug.

In de praktijk probeert de uitkoper vaak voorafgaand aan de procedure de prioriteitsaandelen te verkrijgen.8 Een andere mogelijkheid is om de statuten te wijzigen en de prioriteitsaandelen af te schaffen.9 Ook kan de doelvennootschap de prioriteitsaandelen inkopen en deze vervolgens omzetten in gewone aandelen of besluiten geen verweer tegen de uitkoop te voeren.10

De OK heeft nog nooit de gedwongen overdracht van prioriteitsaandelen toegewezen en slechts één keer een beroep op de afwijzingsgrond gehonoreerd.11 Wel bestaat er rechtspraak over dit onderwerp, met name omdat over de reikwijdte van de bepaling onduidelijkheid bestaat (hierna sub b en c).