8.2.3.c De aard van het bijzondere zeggenschapsrecht

Een nog openstaande vraag is wat onder een ‘bijzonder recht inzake de zeggenschap’ moet worden verstaan. De wet maakt geen onderscheid naar soorten rechten verbonden aan een prioriteitsaandeel. Het is daarom onduidelijk of het enkele feit dat de gedaagde houder is van een prioriteitsaandeel reeds voldoende is voor afwijzing van de vordering.

De rechtspraak op dit punt is niet eensluidend. Uit de procedure inzake Radix uit 1994 volgt dat de aard van het zeggenschapsrecht niet relevant is. In deze zaak betoogt de uitkoper dat aan de door de gedaagde gehouden prioriteitsaandelen niet een zodanig bijzondere zeggenschap is verbonden, dat in verband daarmee zijn vordering moet worden afgewezen.1 De OK oordeelt echter dat de uitkoopregeling niet voorziet in enige mogelijkheid van uitzondering en wijst de vordering af.2 Deze uitleg sluit aan bij de gedachte in de literatuur dat de OK in een uitkoopprocedure weinig tot geen beoordelingsvrijheid heeft (§ 4.2.1). Zij kan daarom geen inhoudelijke afweging maken of het desbetreffende zeggenschapsrecht voldoende is om de vordering af te wijzen.3

Twee jaar later laat de OK in de uitkoopprocedure inzake Molenschot toch weer enige ruimte voor een inhoudelijke beoordeling van de bijzondere zeggenschapsrechten. De casus is als volgt. De gedaagde is houder van aandelen A, waaraan bepaalde winstrechten zijn verbonden. Een wijziging van deze rechten is alleen mogelijk na voorafgaande goedkeuring van de houders van aandelen A. De gedaagde stelt zich op het standpunt dat hij, gelet op het goedkeuringsrecht, houder is van aandelen waaraan de statuten een bijzonder recht inzake de zeggenschap verbinden. De OK verwerpt deze stelling, omdat de afwijzingsgrond volgens haar geen betrekking heeft op bijzondere winstrechten dan wel op zeggenschapsrechten met het oog op het handhaven van zulke winstrechten. Hoewel ik de beslissing van de OK juist acht, is haar overweging ten aanzien van het goedkeuringsrecht opvallend. Zij overweegt het volgende:

De OK zet de deur voor een inhoudelijke beoordeling van zeggenschapsrechten op een kier door te oordelen dat bepaalde zeggenschapsrechten niet onder de strekking van de afwijzingsgrond vallen.5

Deze zienswijze sluit aan bij de andere gedachte in de literatuur dat de afwijzingsgrond alleen van toepassing is, indien een gedaagde daadwerkelijk zeggenschap in de vennootschap kan uitoefenen. Hiervan is bijvoorbeeld geen sprake bij een bindend voordrachtsrecht, omdat de uitkoper het bindend karakter ingevolge art. 2:133/243 lid 2 BW kan doorbreken. Dit is evenmin het geval indien uitkoper de meerderheid van de prioriteitsaandelen houdt en de overige prioriteitsaandeelhouders kan overstemmen. Het ligt niet in lijn met de strekking van de uitkoopregeling om een vordering dan af te wijzen.6

Ik acht op basis van de wettekst een inhoudelijke beoordeling door de OK niet goed mogelijk. Bovendien volgt uit de strekking van de uitkoopregeling dat zij weinig tot geen beoordelingsruimte heeft (§ 4.2.1).7 Een goede toepassing van deze afwijzingsgrond vereist echter juist wel een belangenafweging door de OK.

De OK kan volgens mij op grond van de redelijkheid en billijkheid onder omstandigheden de afwijzingsgrond buiten toepassing laten en de vordering toch toewijzen.8 Dit geldt in het bijzonder voor de situatie waarin de uitkoper de meerderheid van de prioriteitsaandelen houdt. De OK hoeft dan geen belangenafweging te maken, omdat de minderheid geen bijzonder recht heeft, althans deze niet kan uitoefenen.