2.5.8 Nadere (wettelijke) regelgeving gewenst?

Een andere beperkingsmogelijkheid die vrij snel opdoemt binnen een juridisch denkkader is het maken van regels om zo het gedrag van bestuurders en commissarissen te sturen. Het problematische van regels op dit soort diffuse en niet eenduidige terreinen is dat het afvinkgedrag in de hand werkt. Bovendien verminderen regels niet de relatieve ‘vaagheid’ van het onderwerp. De regels zelf zullen namelijk niet veel concreter zijn, omdat zij zullen afhangen van de omstandigheden van het geval. Dit verdient een voorbeeld. Zo stellen sommige auteurs dat invoering van de Business Judgment Rule (BJR) bijdraagt aan het creëren van rechtszekerheid voor bestuurders en commissarissen, omdat de rechter door invoering van de BJR terughoudender dient te toetsen of sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid of niet. Naar mijn mening is dit een vorm van schijnzekerheid. De BJR is niet meer concreet dan de huidige norm van persoonlijk ernstig verwijt en de invulling daarvan aan de hand van de vele jurisprudentie die bestaat.1 Hetzelfde geldt voor het maken van meer regels omtrent gedrag. Dit is zo afhankelijk van de omstandigheden van het geval dat de mate van vaagheid niet verbetert en dat het afbreuk doet aan de eigen morele verantwoordelijkheid van bestuurders en commissarissen. Ik ben dan ook niet voor het vastleggen van meer regels omtrent hoe de rvb en de rvc zich moeten gedragen. Gedrag is niet geheel te vervatten in regels. Bij een poging hiertoe kan afbreuk worden gedaan aan het deel van gedrag dat niet zozeer tastbaar is, maar voor een deel te maken heeft met gevoel, zoals het onderling vertrouwen. Gedrag en cultuur moeten wel degelijk worden aangestipt in de CGC, omdat dit een duidelijk signaal afgeeft naar de praktijk dat dit onderwerpen zijn die relevant zijn voor het functioneren van de organen en het functioneren van de vennootschap als geheel (zie ook: par. 2.5.4).

In het algemeen vind ik voorts problematisch aan meer regels dat het de eigen verantwoordelijkheid bij de geadresseerde wegneemt. Dit wordt het crowding-out effect genoemd. De externe prikkel (de regels) om iets wel of niet te doen, verdringt de interne motivatie om iets wel of niet te doen.2 Dit betoog ik bijvoorbeeld in hoofdstuk 6. Hoe meer gedetailleerd de regelgeving, hoe groter de kans dat bestuurders en commissarissen oordelen ‘dit staat niet expliciet beschreven, dus mag’. Dit leidt tot (ethisch) ongewenst resultaat.3 Als de CGC een kader geeft, kunnen bestuurders en commissarissen vervolgens hier zelf op acteren. Ik denk dat hierbij hulp van experts van niet te onderschatten waarde is. Door een (wetenschappelijke)kruisbestuiving van het juridische domein en bijvoorbeeld gedragswetenschappen kan dit onderzoeksterrein nader worden verkend. Voor de praktijk betekent de kruisbestuiving dat bestuurders, commissarissen en juridisch adviseurs zich vergewissen van de kennis en kunde van onder meer gedragswetenschappers, cognitiefilosofen en psychologen. Daarbij moet niet vergeten worden dat het continu gaat om menselijk gedrag dat zich ontwaart in de complexe praktijk van de boardroom. Theorieën verdienen dan ook inbedding in die complexe praktijk.4