12.9 Het wetgevingsbevel

812. De scheiding der machten brengt mee dat de rechter de overheid niet kan dwingen tot wetgeving.1 In het Waterpakt-arrest van 21 maart 2003 plaatste de Hoge Raad dat oordeel nadrukkelijk in het kader van de ‘op de Grondwet berustende verdeling van bevoegdheden van de verschillende staatsorganen’ waaruit volgt dat de rechter ‘niet vermag in te grijpen in die procedure van politieke besluitvorming’.2 De Hoge Raad voegde daaraan toe dat dit uitgangspunt ook geldt indien het met de wetgeving te bereiken resultaat en de termijn waarbinnen het resultaat moet zijn bereikt, vast liggen op grond van een Europese richtlijn. Over de werking in dit verband van art. 3:296 BW overwoog de Hoge Raad dat dit artikel niet dwingt tot het aannemen van de mogelijkheid van een wetgevingsbevel. Weliswaar schrijft het artikel voor dat diegene die verplicht is een onrechtmatige toestand op te heffen, daartoe door de rechter wordt veroordeeld, maar ten aanzien van het bevel om wetgeving uit te vaardigen doen zich de in art. 3:296 BW opgenomen uitzonderingen voor dat uit de wet of de aard van de verplichting iets anders voortvloeit.

813. Het zijn hier dus de (Grond)wet en de aard van de verplichting die aan een wetgevingsbevel in de weg staan. Dat de Grondwet (meer specifiek: de daarin neergelegde verdeling van bevoegdheden) aan het geven van een bevel tot wetgeving in de weg staat spreekt hier meer aan dan dat de aard van de verplichting eraan in de weg staat. Die verplichting was in de Waterpakt-zaak immers niets anders dan de nakoming van een Unierechtelijke verplichting tot implementatie van een richtlijn die op zichzelf nagekomen moet worden en in zoverre ook afgedwongen zou moeten kunnen worden. Dat dit toch niet mogelijk is, komt door de Grondwettelijke verdeling van staatsrechtelijke bevoegdheden, niet door de aard van de verplichting als zodanig.

814. De Hoge Raad heeft in een arrest van 1 oktober 2004 bevestigd dat de regel uit Waterpakt ook geldt voor het intrekken van provinciale verordeningen, aangezien het intrekken van een verordening geschiedt door het vaststellen van een verordening tot intrekking van de eerder vastgestelde verordening en dus ook een daad van wetgeving is.3

815. Van belang is dat de Hoge Raad in Waterpakt is ingegaan op de vraag hoe de weigering om een wetgevingsbevel te geven zich verhoudt tot het (toenmalige) EG-recht. Uit (thans) het Unierecht kan immers de verplichting voor een lidstaat voortvloeien om wetgeving tot stand te brengen of aan te passen. Die verplichting zou afdwingbaar moeten zijn en dus door de rechter moeten kunnen worden opgelegd. De mouw die daaraan is gepast is dat volgens de Hoge Raad aangenomen moet worden dat de taak van de rechter om de volle werking van de gemeenschapsrechtelijke bepalingen te verzekeren, slechts kan worden vervuld binnen het kader van de voor hem bestaande bevoegdheden, en dat deze bevoegdheden worden bepaald door het nationale recht. Omdat de rechter naar Nederlands recht niet bevoegd is de Staat te bevelen formele wetgeving tot stand te brengen, is er volgens de Hoge Raad ook geen Unierechtelijk probleem. Ik denk dat bij deze benadering vraagtekens kunnen worden gezet. Ik kom daar later op terug.

816. In het SGP-arrest heeft de Hoge Raad herhaald dat de rechter niet bevoegd is een wetgevingsbevel te geven.4 Daaraan voegde de Hoge Raad toe dat voor een rechterlijk gebod tot het treffen van specifieke maatregelen ter voldoening aan artikel 7 Vrouwenverdrag in beginsel evenmin plaats is, omdat de keuze van dergelijke door de Staat te treffen maatregelen een afweging van belangen vergt die in zodanige mate samenvalt met afwegingen van politieke aard, dat zij niet van een rechter kan worden verlangd. Daarmee is in dit arrest de nadruk gelegd op de situatie waarin een afweging van politieke aard noodzakelijk is. In een dergelijk geval overschrijdt de rechter de grenzen van de vrijheid van de overheid wanneer hij de Staat dwingt tot een activiteit die het uitvloeisel is van die politieke afweging. Daarop ging ik in de vorige paragraaf uitvoerig in.

817. In het Urgenda-arrest heeft de Hoge Raad voorop gesteld dat de overheid, indien zij tot iets verplicht is, net als ieder ander door de rechter daartoe kan worden veroordeeld. Vervolgens is herhaald dat het verbod om een wetgevingsbevel uit te spreken een toepassing is van de in artikel 3:296 BW neergelegde uitzondering die volgt uit de wet, uit de aard der verplichting of de rechtshandeling. Dat een verbod om een wetgevingsbevel uit te spreken uit een rechtshandeling voortvloeit, is overigens niet zo voor de hand liggend en zo zal de Hoge Raad het ook niet bedoeld hebben. In het Urgenda-arrest heeft de Hoge Raad ook uiteengezet dat het verbod om een wetgevingsbevel uit te spreken op twee overwegingen berust: in de eerste plaats is voor wetgeving politieke besluitvorming nodig waarin de rechter zich niet mag begeven. In de tweede plaats leidt een dergelijk bevel ertoe dat er regelgeving in het leven wordt geroepen die ook voor anderen dan procespartijen geldt. Interessant is dat de Hoge Raad daaraan toevoegt dat het niet zo is dat de rechter zich in het geheel niet op het terrein van de politieke besluitvorming mag begeven. Hij mag wetgeving buiten toepassing laten en hij mag een verklaring voor recht uitspreken die erop neerkomt dat een overheidsorgaan onrechtmatig handelt door geen wetgeving met een bepaalde inhoud tot stand te brengen. Hij dient zich echter niet door het geven van een wetgevingsbevel te mengen in de politieke besluitvorming met betrekking tot de opportuniteit van het tot stand brengen van wetgeving met een bepaalde, concreet omschreven inhoud. De in Waterpakt gegeven regel is daarmee aldus gespecificeerd dat de rechter de wetgever geen bevel kan geven om wetgeving met een bepaalde, specifieke inhoud tot stand te brengen. Het staat de rechter dan ook wel vrij een bevel te geven om maatregelen te nemen teneinde een bepaald doel te bereiken, zolang dat bevel niet neerkomt op een bevel om wetgeving met een bepaalde, specifieke inhoud tot stand te brengen.

818. Het oordeel dat de rechter niet een bevel mag geven wetgeving met een bepaalde, specifieke, inhoud tot stand te brengen, impliceert niet dat de rechter wel een bevel mag geven wetgeving met een algemene, niet specifieke inhoud tot stand te brengen.5 Niet alleen is niet goed voorstelbaar hoe wetgeving niet een bepaalde, specifieke inhoud kan hebben, maar bovendien is het oordeel van de Hoge Raad niet gericht op het toestaan van een algemeen wetgevingsbevel, maar op het specificeren van wat de rechter niet mag. De Hoge Raad overweegt bovendien nadrukkelijk wat de rechter wel mag doen: hij mag een bevel geven om maatregelen te nemen teneinde een bepaald doel te bereiken. Het is vervolgens aan de Staat om te bepalen welke maatregelen hij neemt om dat doel te bereiken.

819. Een argument tegen het wetgevingsbevel dat de Hoge Raad niet noemt, maar dat in praktische zin zeker zo belangrijk is, is het gegeven dat een wetgevingsbevel tot executieproblemen kan leiden. In de conclusie voor het Urgenda-arrest is dit argument wel besproken.6 De Staat als rechtspersoon kan theoretisch wel worden veroordeeld tot het maken van wetgeving in formele zin, maar de Staat als rechtspersoon kan individuele parlementariërs natuurlijk niet dwingen om met een wetsvoorstel in te stemmen. Een dwangsom maakt dat niet anders, want ook onder dreiging van een dwangsom kan de Staat individuele parlementariërs niet dwingen met een wetsvoorstel in te stemmen.7 Daarmee is overigens ook duidelijk gemaakt dat dit praktische bezwaar een belangrijke constitutionele component heeft: het parlement als deel van de wetgevende macht behoeft zijn oren niet te laten hangen naar de uitvoerende macht en uiteindelijk ook niet naar de rechtsprekende macht.

820. Het in Urgenda uitgesproken reductiebevel is tegelijkertijd zo veel omvattend dat de vraag gesteld kan worden of uitvoering daarvan mogelijk is zonder wetgeving.8 Uzman & Boogaard zien mede daarom in het Urgenda-arrest een verschuiving ten opzichte van de regel in Waterpakt: de rechter mag alleen geen bevel geven wetgeving met een bepaalde inhoud tot stand te brengen, terwijl in Waterpakt een meer algemeen verbod was geformuleerd. Inderdaad benadrukt de Hoge Raad in Urgenda dat het verbod om een wetgevingsbevel uit te spreken is beperkt tot de situatie waarin een bevel wordt gegeven om ‘wetgeving met een bepaalde, specifieke inhoud tot stand te brengen’. Zodra de rechter de overheid beveelt een wet tot stand te brengen, zal die situatie zich veelal voordoen: het is niet goed mogelijk een wetgevingsbevel te geven zonder te bepalen wat er in die wet moet staan. Tegelijkertijd laat deze nuancering de rechter de mogelijkheid de overheid te gebieden in meer brede zin maatregelen te treffen om aan een bepaalde verplichting te voldoen. Het kan zijn dat die maatregelen wetgeving noodzakelijk maken, maar dat is dan geen onoverkomelijk bezwaar omdat de rechter op die manier niet treedt in de afweging die door de politiek moet worden gemaakt.

821. Dat een bevel aan de overheid tot het uitvaardigen van wetgeving met een bepaalde, specifieke inhoud niet mogelijk is, laat onverlet dat de rechter wel de mogelijkheid heeft regelgeving buiten werking te stellen wegens strijdigheid met rechtstreeks werkende regels van hoger recht. Dat buiten werking stellen heeft te gelden als een in algemene termen vervat verbod daartoe strekkende dat de Staat zich heeft te onthouden van gedragingen die op de werking van die regelgeving zijn gegrond.9 Een dergelijk verbod zal in de meeste gevallen niet als zodanig in het dictum terug te vinden zijn. Het ligt besloten in de beslissing de regeling buiten werking te stellen. Die beslissing geldt weliswaar slechts tussen de in de procedure betrokken partijen, maar ‘derden kunnen profiteren van het praktische gevolg, gelegen in de verwachting dat die rechter in volgende, soortgelijke zaken in dezelfde zin zal beslissen’.10

822. Het feit dat een wetgevingsbevel niet is toegelaten, sluit voorts niet uit dat de rechter uitspreekt dat het (wel of niet) uitvaardigen van materiële wetgeving onrechtmatig is wegens strijd met formele wetgeving.11 Een dergelijke uitspraak geldt immers, zo overwoog de Hoge Raad, alleen tussen partijen en heeft niet tot gevolg dat de materiële wetgeving moet worden gewijzigd of ingetrokken. Een verklaring voor recht laat de Staat bovendien ‘alle ruimte te voorzien in regelgeving die wel in overeenstemming met de genoemde richtlijn- en wetsbepalingen is, zodat de beleidsvrijheid van de Staat daardoor niet aangetast wordt’.

823. Op de beslissing ten aanzien van het wetgevingsbevel12 in het Urgenda-arrest is door onder anderen Keus en Bovend’Eert kritiek geuit.13 Zij brengen onder meer naar voren dat de rechter die een bevel uitspreekt dat dwingt tot wetgeving, zichzelf boven de wetgever plaatst. Keus betoogt dat de rechter de wetgever het ‘recht van initiatief’ ontneemt en bovendien het recht ontneemt om zelf de strekking van de tot stand te brengen wetgeving te bepalen. Bovend’Eert spreekt van een ‘gezagsverhouding’ tussen de rechter enerzijds en de regering en Staten-Generaal anderzijds. Die kritiek onderschrijf ik niet. Van een gezagsverhouding tussen de rechter die een bevel aan de Staat uitspreekt enerzijds en de regering en de Staten-Generaal anderzijds is geen sprake. Van een gezagsverhouding tussen het recht en de Staat (als procespartij; regering en Staten-Generaal zijn civielrechtelijk bezien slechts organen) wel. De rechter die een bevel aan de Staat uitspreekt om het recht na te leven, plaatst zich niet boven de Staat, maar bevestigt dat de Staat ook aan het recht is gebonden. In zoverre is ook de kritiek dat de rechter de wetgever het recht van initiatief ontneemt niet gegrond: op het moment waarop de rechter moet spreken heeft de wetgever het initiatief verloren laten gaan en zal er sprake zijn van een reeds geschonden rechtsplicht of een zodanig dreigende schending van een rechtsplicht dat de Staat kennelijk een duwtje in de rug nodig heeft om het initiatief tot maatregelen te nemen.

824. Met het Urgenda-arrest zijn de strikte grenzen van het oordeel in de Waterpakt-zaak duidelijk opgerekt. Niet langer is ieder wetgevingsbevel uitgesloten, maar is slechts uitgesloten dat de wetgever een bevel geeft om wetgeving met een bepaalde, specifieke inhoud tot stand te brengen. Dat impliceert dat de rechter wel een bevel kan geven waarvoor noodzakelijk is dat wetgeving tot stand wordt gebracht, mits de rechter de inhoud van die wetgeving niet voorschrijft. In paragraaf 10.4.3 heb ik uiteengezet dat een bevel met voldoende precisie duidelijk moet maken wat er van een veroordeelde wordt verwacht. De rechter die een bevel uitspreekt dat noodzaakt tot wetgeving zal moeten schipperen tussen enerzijds het verbod om een wetgevingsbevel uit te spreken en anderzijds de eis dat het dictum voldoende duidelijk is. Een duidelijk dictum zal al snel de vorm aannemen van een precieze instructie aan de Staat hoe eventuele wetgeving moet luiden. Een dergelijke instructie is echter niet toegestaan. Wat de rechter blijkens het Urgenda-arrest wel kan, is het einddoel voorschrijven dat door de Staat moet worden bereikt. In ieder geval dat einddoel zal volstrekt duidelijk moeten maken wat er als resultaat van de Staat wordt verwacht.