5.6.2 De wettelijke mogelijkheden tot grensoverschrijdend fuseren

Aan de definitie van het begrip kapitaalvennootschap uit de Tiende Richtlijn voldoen naar Belgisch recht de naamloze vennootschap (NV), de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BVBA), de Starter-BVBA en de S(C)E. Ook de commanditaire vennootschap op aandelen (Comm. VA) valt onder de definitie nu deze rechtspersoon een afscheiden vermogen heeft dat uitsluitend voor de schulden van de vennootschap wordt aangesproken.

Het is onduidelijk of de NV’s van publiek recht onder het toepassingsbereik vallen (zie over deze type rechtsvorm hoofdstuk 4.4.2). De problematiek is te herleiden tot de vraag of een publiekrechtelijke rechtspersoon die overheidstaken uitoefent met een privaatrechtelijke NV is gelijk te stellen, omdat zij als een NV wordt aangeduid en aan sommige bepalingen van het vennootschapsrecht is onderworpen. Het Hof van Justitie heeft zich hierover (nog) niet uitgelaten. In zijn conclusie bij het arrest Pafitis stelde A-G Tesauro met betrekking tot de Tweede Vennootschapsrichtlijn dat voor de vraag of van een NV sprake is de rechtsvorm bepalend is en niet de activiteit – zoals een activiteit van algemeen belang – die wordt uitgeoefend. Deze zienswijze werd door het Hof van Justitie gevolgd.1 Deze benadering biedt een voorzichtige indicatie dat een publiekrechtelijke rechtspersoon met de vorm van een NV aan het Europese vennootschapsrecht – en dus ook de Tiende Richtlijn – is onderworpen. Ook de Nationale Arbeidsraad en de Centrale Raad voor het Bedrijfsleven gaan er in hun advies bij cao nr. 94 vanuit dat de Tiende Richtlijn op de openbare sector van toepassing is.2 In de sporadische Belgische literatuur die over dit onderwerp is verschenen, is een ander geluid hoorbaar.3 Volgens deze auteurs wordt de rechtsvorm niet door de benaming bepaald, maar door het geheel van rechtsregels dat volgens het interne recht aangeeft dat van een naamloze vennootschap sprake is. Nu de NV van publiek recht als publiekrechtelijk rechtspersoon bij wet is opgericht en slechts aan sommige bepalingen van het vennootschapsrecht is onderworpen, zouden de Europese vennootschapsrichtlijnen niet van toepassing zijn. Deze conclusie lijkt mij te strikt. In mijn visie valt niet uit te sluiten dat het op overheidsinitiatief overhevelen van bepalingen inzake het vennootschapsrecht feitelijk neerkomt op de oprichting en werking van een privaatrechtelijke vennootschap. Of dit zo is, zal afhangen van het aantal en het soort vennootschapsbepalingen dat op de publiekrechtelijke rechtspersoon van overeenkomstige toepassing is verklaard en dit dient per NV van publiek recht afzonderlijk te worden bepaald.

Ook andere privaatrechtelijke rechtspersonen kunnen gebruik maken van de figuur van grensoverschrijdend fuseren.4 De Belgische wetgever heeft de nieuwe titel Vbis van toepassing verklaard op alle vennootschappen met rechtspersoonlijkheid die door het W.Venn. worden bestreken.5 Naast de kapitaalvennootschappen zijn dit de vennootschap onder firma, de gewone commanditaire vennootschap en de coöperatieve vennootschap. Het valt op dat de cao nr. 94 alsmede de twee uitvoeringswetten en het uitvoeringsbesluit slechts op een fusie van kapitaalvennootschappen van toepassing zijn. Hierdoor komt bij een grensoverschrijdende fusie tussen vennootschappen – niet zijnde kapitaalvennootschappen – aan de medezeggenschap geen bescherming toe. Niet-kapitaalvennootschappen doen er evenwel verstandig aan de medezeggenschapsregeling analoog toe te passen. Dit voorkomt het risico dat de lidstaat van de vertrekkende (verdwijnende) vennootschap de fusie tegenhoudt omdat de werknemersbelangen onvoldoende worden beschermd.

De uitbreiding biedt op het eerste gezicht mogelijkheden voor Nederlandse nietkapitaalvennootschappen die met een Belgische niet-kapitaalvennootschap wensen te fuseren. Een complicerende factor is dat de VOF in België wel en de VOF in Nederland geen rechtspersoonlijkheid bezit. Een zelfde onderscheid geldt voor de commanditaire vennootschap. Het Nederlandse recht kent het vereiste van een gelijke rechtsvorm (art. 2:310 lid 1 BW). Hoewel het Belgische recht dit vereiste niet kent,6 heeft de Belgische wetgever de (grensoverschrijdende) fusie opengesteld voor vennootschappen met rechtspersoonlijkheid. Hiermee lijkt in strijd dat een Belgische vennootschap met rechtspersoonlijkheid opgaat in een Nederlandse vennootschap die rechtspersoonlijkheid ontbeert. Het vestigingsrecht van art. 49 VWEU biedt hoogstwaarschijnlijk geen uitkomst. De rechtspraak van het Hof van Justitie heeft betrekking op kapitaalvennootschappen op welk terrein via de Eerste Richtlijn harmonisatie heeft plaatsgevonden. Een dergelijke regeling ontbreekt met betrekking tot andere privaatrechtelijke (rechts)personen. Nederland kan met een beroep op het algemeen belang de fusie belemmeren indien de ene fusiepartner wel en de andere fusiepartner geen rechtspersoonlijkheid heeft.

Titel Vbis geeft niet aan wanneer een fusie een grensoverschrijdend karakter heeft. Ik neem tot uitgangspunt dat ten minste twee van de deelnemende vennootschappen moeten ressorteren onder het recht van een andere (lid)staat. Dit kan maar hoeft niet het recht van een lidstaat te zijn. In de literatuur neemt men aan dat de Belgische regeling niet is beperkt tot fusies met (kapitaal)vennootschappen naar het recht van andere lidstaten.7 De grensoverschrijdende fusievormen zijn gelijk aan de interne mogelijkheden.8 Grensoverschrijdend fuseren is toegestaan via overneming (art. 671 W.Venn.) en oprichting (art. 672 W.Venn.). Voor beide fusievarianten is toegestaan een opleg in geld aan de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap( pen) tot een maximum van 10% van de nominale waarde van de uitgereikte aandelen. Anders dan bij de interne variant is een bijbetaling van meer dan 10% toegestaan indien de wetgeving van ten minste één van de bij de fusie betrokken buitenlandse vennootschappen dit toelaat (art. 772/2 W.Venn.).9 Voorts zijn bepaalde verrichtingen aan de fusie door overneming gelijkgesteld. Dit is de moeder-dochter fusie, ook indien de aandelen van de overnemende partij in handen zijn van tussenpersonen (art. 676 W.Venn.).10 Gelijkstelling was nodig omdat in deze situaties geen uitgifte van nieuwe aandelen plaatsvindt.11 De procedureregels voor de grensoverschrijdende fusie zijn neergelegd in art. 672 lid 6 tot en met lid 14 W.Venn. Op de met een fusie door overneming gelijkgestelde verrichtingen is het vereenvoudigde regime van toepassing.