II.5.5.1 Openbaarheid als eis voor een behoorlijke voorprocedure

Zoals is gebleken in Deel I van dit onderzoek is het openbaarheidsbeginsel een beginsel van behoorlijke rechtspleging dat van oudsher geldt voor rechtspraak.1 Het is een van de vereisten van behoorlijke rechtspleging die in de Grondwet gecodificeerd zijn en het vereiste is voor de bestuursrechter specifiek in artikel 8:62, 8:68 en 8:79 Awb neergelegd. Ook artikel 6 EVRM eist dat, wil er sprake zijn van eerlijk proces, voldaan moet zijn aan bepaalde openbaarheidsvereisten.

In paragraaf 4.3.6 van Deel I van dit onderzoek is voorts uiteengezet dat de eisen van openbaarheid die gesteld worden aan rechtspraak doorgaans ingedeeld worden in twee categorieën. Enerzijds betreft het eisen die betrekking hebben op de openbaarheid van de behandeling van de zaak of de zitting en anderzijds gaat het om eisen die betrekking hebben op het openbaar maken van de uitspraak. De ratio van het vereiste van een openbare zitting en uitspraak in rechterlijke procedures is primair het inzichtelijk en controleerbaar maken van de werkzaamheid van de rechter voor partijen en het publiek.2 Openbaarheid van rechtspraak is van fundamenteel belang vanwege de onafhankelijke positie van de rechter en vanwege het feit dat de rechter omwille van zijn onafhankelijkheid geen verantwoording over zijn uitspraken schuldig is aan andere staatsmachten. Dat wordt ook wel de democratische functie van de openbaarheidvereisten genoemd.3 Vandaar dat de openbaarheidseisen en de onafhankelijkheid van de rechter ook sterk samenhangen met het vertrouwen van de samenleving en het publiek in rechtspraak. De democratische functie ziet op de externe werking van de openbaarheidseisen en komt tot uitdrukking in openbaarheidseisen die de toegankelijkheid van de procedure en de uitspraak voor het publiek moeten garanderen. Daarnaast dient de openbaarheid de bescherming van partijen in de procedure tegen willekeur van de kant van de rechter en waarborgt het een gelijke behandeling van de partijen door de rechter.4 Deze laatste functie is veeleer gericht op de bescherming van de belangen van partijen in het concrete geschil. Om de toegankelijkheid van de behandeling van de zaak en de uitspraak voor de procesdeelnemers in het concrete geschil te waarborgen worden derhalve ook interne openbaarheidseisen gesteld.5 Deze functie en de interne werking van de openbaarheidseisen zijn ondergeschikt aan de democratische functie en kunnen ook (of beter nog) door middel van andere beginselen van behoorlijke rechtspleging, in het bijzonder het beginsel van hoor en wederhoor, gerealiseerd worden.6 Deelname aan of aanwezigheid bij de zitting valt in mijn optiek bijvoorbeeld eerder te scharen onder het recht op een mondelinge behandeling (als deelaspect van het beginsel van hoor en wederhoor), terwijl bekendmaking van de uitspraak aan partijen in verband met verweermogelijkheden en het instellen van rechtsmiddelen eveneens op het beginsel van hoor en wederhoor gegrond kan worden.7 Het openbaarheidsbeginsel ondersteunt in dit opzicht hoogstens het beginsel van hoor en wederhoor. Het voorgaande betekent, zoals aangegeven in Deel I, dat interne openbaarheid een secundaire functie vormt van het openbaarheidsbeginsel en de externe openbaarheid, het mogelijk maken van controle door het publiek, de hoofdfunctie is van dat beginsel. De bescherming van de belangen van partijen in het concrete geschil vormt een daaraan ondergeschikte functie. Deze functie van het openbaarheidsbeginsel bestaat doordat dit beginsel andere beginselen van behoorlijke rechtspleging ondersteunt die als primaire functie de bescherming van de belangen van partijen in het concrete rechtsgeschil hebben, zoals het beginsel van hoor en wederhoor (in verband met de openbare behandeling van de zaak), het onpartijdigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel (in verband met het openbaar maken van de uitspraak).8

De openbaarheidsvereisten die uit het nationale recht en uit artikel 6 EVRM voortvloeien zijn uitsluitend rechtstreeks van toepassing op procedures bij rechterlijke instanties. De grondwetgever gaf ook in de toelichting op artikel 121 Grondwet aan dat de openbaarheid van behandeling geëist wordt ten aanzien van zittingen van de rechterlijke macht en dat in elk geval de zittingen in administratief beroep buiten de werking van deze bepaling vallen. Datzelfde werd ook_gesteld ten aanzien van de eis dat de uitspraak in het openbaar behoort te geschieden. 9 In tegenstelling tot enkele andere vereisten voor behoorlijke rechtspraak, zoals het beginsel van hoor en wederhoor10, wordt openbaarheid nauwelijks uitdrukkelijk in verband gebracht met de bestuurlijke voorprocedures.11 Bezien in het licht van de democratische functie van de openbaarheideisen lijkt dat in eerste instantie ook niet vreemd. Het is immers de specifieke — onafhankelijke — positie van de rechter in ons staatsbestel die noopt tot het stellen van eisen aan de (externe) openbaarheid van de zitting en uitspraak.

Voor de bestuurlijke voorprocedures die in dit hoofdstuk centraal staan, kan het ontbreken van aandacht voor de openbaarheid van de procedure en de beslissing van het bestuur niettemin opmerkelijk genoemd worden. De Awb geeft namelijk voor de bezwaarschriftprocedure en het administratief beroep een regeling inzake het houden van een openbare hoorzitting in artikel 7:5, tweede lid en 7:19, derde lid. In administratief beroep is het houden van een openbare zitting zelfs het uitgangspunt, tenzij het bestuursorgaan op verzoek van een belanghebbende of ambtshalve meent zulks achterwege te moeten laten vanwege gewichtige redenen. Voor de bezwaarschriftprocedure is openbaarheid aan de discretie van het bestuursorgaan overgelaten, indien een bijzondere wettelijke regeling in dat kader ontbreekt. In bezwaar of administratief beroep bestaat weliswaar geen met artikel 8:78 Awb vergelijkbare bepaling in de Awb dat de beslissing of het dictum van het besluit in het openbaar dient te worden uitgesproken of anderszins toegankelijk gemaakt moet worden voor het publiek.12 Voorschriften inzake de bekendmaking van besluiten aan belanghebbenden, die een vergelijkbare functie hebben als de interne openbaarheidseisen bij de rechterlijke uitspraak, zijn wel degelijk neergelegd in de Awb, meer specifiek in artikel 7:12, tweede lid en 7:26, derde lid. Daar komt nog bij dat in de Awb een verplichting tot openbaarheid van de hoorzitting of een regeling in dat opzicht ontbreekt wat betreft de primaire besluitvormingsfase. Ook in de reguliere primaire fase van totstandkoming van beschikkingen geldt dat belanghebbenden in sommige gevallen in de gelegenheid moeten worden gesteld hun zienswijze te geven tegen het voorgenomen besluit, ingevolge artikel 4:7 en 4:8 Awb. Die zienswijzen kunnen zij naar keuze mondeling of schriftelijk naar voren brengen, zo bepaalt artikel 4:9 Awb. Indien zij die zienswijze mondeling naar voren wensen te brengen, kan het bestuursorgaan een hoorzitting organiseren. Verplicht is dat niet en openbaarheid van die zitting is evenmin voorgeschreven. De bekendmaking van besluiten genomen in de primaire besluitvormingsfase is wel, evenals in bezwaar en administratief beroep, geregeld in de Awb.13 Tussen de primaire besluitvormingsfase en de bestuurlijke voorprocedure valt derhalve wat betreft de openbaarheid van de te houden hoorzitting een verschil aan te wijzen.

Om welke reden de bepalingen over het houden van een openbare hoorzitting in bezwaar en administratief beroep terecht zijn gekomen in de regeling in de Awb is echter niet geheel duidelijk. In de parlementaire geschiedenis wordt daaraan ook geen aandacht besteed en wordt uitsluitend ingegaan op het onderscheid tussen bezwaar en administratief beroep in dit verband. Voor bezwaar wordt opgemerkt dat een algemene regeling lastig is en het bestuur zelf maar moet bepalen of openbaarheid gewenst is, terwijl voor administratief beroep vanwege het iets formelere karakter van de procedure openbaarheid van de zitting als uitgangspunt geldt.14 Het lijkt er op dat — voor zover het de openbaarheid van de behandeling van de zaak betreft — een typisch aan rechtspraak eigen eis in de regeling van de bestuurlijke voorprocedures is geslopen. Er wordt door de wetgever niet expliciet een verband gelegd tussen deze inrichtingseisen en de externe openbaarheideis zoals die voor rechtspraak geldt en ook is uitgewerkt in artikel 8:62, eerste lid, van de Awb.15 Wellicht is een openbare behandeling tijdens de bestuurlijke voorprocedures een vanzelfsprekendheid — in elk geval voor het administratief beroep — waaraan door de wetgever destijds niet werd getwijfeld.16 Vóór de inwerkingtreding van de Awb vormde (de externe) openbaarheid van de hoorzitting of het besluit in de bezwaarschrift-procedure dan wel het administratief beroep echter geen uitgangspunt dat te allen tijde gold. Onder de Wet Arob was bijvoorbeeld een openbare hoorzitting in bezwaar niet verplicht. De openbaarheid van de behandeling was een onderwerp dat bij verordening geregeld werd.17 Als het houden van een hoorzitting op grond van een verordening uitgangspunt was en een belanghebbende verzocht om dat achterwege te laten, behoorde het bestuur (althans de hoor- en adviescommissie) volgens de Afdeling rechtspraak in elk geval wel voldoende duidelijkheid te verkrijgen omtrent de redenen voor het verzoek. Dat betekende ook dat een belanghebbende voldoende (vertrouwelijke) gelegenheid diende te krijgen die redenen toe te lichten alvorens een beslissing inzake openbaarheid werd genomen. Nalaten hiervan werd in strijd geacht met het beginsel van zorgvuldige voorbereiding.18 Somer geeft in een bijdrage in 1969 aan dat voor het administratief beroep, ten onrechte naar zijn mening, niet over gehele linie voldaan wordt aan de eis van een openbare behandeling van de zaak.19 Hij wijst erop dat alleen bij beroep op de Kroon en op Gedeputeerde Staten een openbare behandeling in beginsel, met mogelijkheden tot uitzonderingen, was voorgeschreven. Ook het uitspreken van de beslissing in het openbaar was niet algemeen voorgeschreven.20 Het Kroonberoep, onder meer op grond van de Wet Bab,21 fungeerde als rechtsgang in de plaats van beroep op een bestuursrechter. Daarom is het niet vreemd dat in die gevallen in de regel een openbare behandeling plaatsvond van de zaak22 en dat door Somer ook wenselijk werd geacht. Mogelijkerwijs is in de voorgeschiedenis van het administratief beroep en de vroegere status ook een verklaring gelegen voor de geruisloze opname van dit aspect van het openbaarheidsbeginsel in de Awb door de wetgever ten aanzien van die bestuurlijke voorprocedure.

Openbaarheid in de bestuurlijke voorprocedures — in het bijzonder de externe openbaarheid — is voorts ook, als te stellen behoorlijkheidsnorm aan het bestuur, geen onderwerp geweest dat op grote belangstelling kan en kon rekenen in de literatuur.23 Van der Ham geeft wel aan dat openbaarheid van de hoorzitting kan worden gezien als inrichtingseis voor de bezwaar- en beroepsprocedures die voortvloeit uit het beginsel van gelijkwaardigheid en/of het beginsel van hoor en wederhoor.24 Koenraad en Sanders stellen zich daarentegen op het standpunt dat in bezwaar de openbaarheid van het horen juist niet is voorgeschreven als uitgangspunt, omdat geen sprake is van rechtspraak als bedoeld in artikel 6 EVRM.25 Bepalend voor de gelding van de openbaarheidseisen lijkt in beide benaderingen wel de mate van gelijkenis met rechtspraak te zijn die wordt aangenomen. In de jurisprudentie van de bestuursrechter zijn artikel 7:5, tweede lid, en 7:19, derde lid, van de Awb nauwelijks onderwerp van geschil en komen de openbaarheideisen anderszins (bijvoorbeeld in het kader van een beroep op artikel 6 EVRM) voor de bestuurlijke voorprocedures niet of nauwelijks aan bod.26 Aandacht voor een extern openbare beslissing van het bestuur, althans in de zin van toegankelijk voor het publiek (erga omnes27), in literatuur of rechtspraak is er in nog mindere mate.

Of de (ongeschreven) grondslag van de openbaarheidseisen in bezwaar en administratief beroep gevonden moet worden in het openbaarheidsbeginsel als beginsel van behoorlijke rechtspleging staat derhalve geenszins vast. Andere grondslagen voor de openbaarheidseisen in de bestuurlijke voorprocedures, buiten de bepalingen in de Awb en het openbaarheidbeginsel als beginsel van behoorlijke rechtspleging, kunnen evenmin worden aangewezen. Er bestaat geen specifiek of afzonderlijk algemeen beginsel van behoorlijk bestuur waaruit openbaarheideisen voor bestuurlijke besluitvormingsprocedures voortvloeien. Ook worden deze eisen bij mijn weten thans niet (althans niet expliciet) onder het formele zorgvuldigheidsbeginsel, dat toch vaak als kapstok fungeert voor vele procedurele eisen, gebracht. Nicolaï erkent bijvoorbeeld wel een beginsel van correcte bejegening waaruit zijns inziens voortvloeit dat (onder bepaalde omstandigheden) belanghebbenden gehoord moeten worden en dat beginsel normeert tevens in zijn ogen de procedure en de omvang en diepgang van het horen.28 De openbaarheid van de hoorzitting noemt hij echter niet als een van de eisen die het betreft.29 Ook in het kader van het door Nicolaï onderscheiden beginsel van zorgvuldige kennisgeving ben ik geen eisen tegengekomen die betrekking hebben op de openbaarmaking of bekendmaking van besluiten als zodanig.30 Addink onderscheidt een beginsel van zorgvuldige bekendmaking, maar wijst er ook op dat de bekendmaking van het (definitieve primaire) besluit min of meer samenvalt met de eis dat een besluit zorgvuldig genomen moet worden en dat in de rechtspraak geen afzonderlijk beginsel (van behoorlijk bestuur), inhoudend dat besluiten behoorlijk bekendgemaakt moeten worden, wordt gehanteerd.31 In het openbaar uitspreken of openbaar maken van het besluit aan het publiek valt daar in elk geval niet onder. Voorts onderscheidt hij nog een beginsel van zorgvuldig horen dat zijns inziens betrekking heeft op de verplichting tot horen alsook op de wijze van het horen, maar daaronder schaart hij evenmin (expliciet) de openbaarheid van de hoorzitting.32 De conclusie moet na deze eerste oppervlakkige beschouwing dan ook zijn dat er naar heersend recht geen beginsel — van behoorlijke rechtspleging noch van behoorlijk bestuur — valt aan te wijzen waaruit de openbaarheid van de behandeling van de zaak en het openbaar maken van de beslissing van het bestuur in de bestuurlijke voorprocedures expliciet voortvloeit.

Het bovenstaande duidt er op dat de invloed van de aan rechtspraak eigen openbaarheidseisen in of op de bestuurlijke voorprocedures niet eenduidig is (geweest) en dat openbaarheid in de praktijk te bij de voorprocedures geen rol van betekenis lijkt te spelen, althans niet regelmatig een voorwerp van geschil vormt. Vooropgesteld moet worden dat van rechtstreekse toepasselijkheid en rechtstreekse doorwerking van het openbaarheidsbeginsel als beginsel van behoorlijke rechtspleging geen sprake lijkt te zijn. Nu de Awb voorschriften bevat inzake de openbaarheid van de hoorzitting, kan ten aanzien van dit aspect een onderzoek naar de doorwerking van deze eis voor de rechterlijke behandeling van een zaak niettemin zinvol zijn. Zeker omdat op het eerste gezicht niet duidelijk is om welke reden deze inrichtingseis voor de bestuurlijke voorprocedures geldt (al dan niet als hoofdregel) en wat de ratio van deze eis is voor die procedures. Een tweedeling in de openbaarheidseisen, zoals voor rechtspraak het geval is, wordt in het algemeen niet gemaakt bij de bestuurlijke voorprocedures aangezien de eis dat het besluit van het bestuur (extern) openbaar moet zijn, in de zin van in het openbaar uitgesproken of anderszins toegankelijk gemaakt voor het publiek, in het geheel niet gesteld wordt. Teneinde te kunnen beoordelen in hoeverre daadwerkelijk doorwerking van de beginselen van behoorlijke rechtspleging bestaat wat betreft de openbaarheidsvereisten, wordt in het navolgende echter deze tweedeling ook voor de bestuurlijke voorprocedures gevolgd. Allereerst wordt in paragraaf 5.5.3 bezien in hoeverre in bezwaar en administratief beroep een openbare hoorzitting vereist is. Vervolgens wordt in paragraaf 5.5.4 onderzocht in hoeverre een openbare beslissing door het bestuur moet worden gegeven. Tot slot wordt in paragraaf 5.5.5 ook aangegeven in hoeverre (een bepaalde mate van) doorwerking wenselijk zou zijn. Alvorens deze aspecten aan bod komen, wordt echter eerst in paragraaf 5.5.2 de ratio en functie van de openbaarheidseisen voor rechtspraak en bestuur in kaart gebracht aangezien daarin een verklaring gelegen kan zijn voor het al dan niet doorwerken van deze eisen in de bestuurlijke voorprocedures.