13.2.3 Het tweede doel: waarborg voor wilsovereenstemming

De vormvoorschriften als waarborg voor het bestaan van wilsovereenstemming is een steeds terugkerend element geweest in de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Soms herhaalt de lagere rechtspraak deze jurisprudentie.1Ik noem thans de waarborgfunctie als tweede doelstelling, omdat door de nieuwe vorm van het Eerste en later gewijzigd Derde Toetredingsverdrag (gebruiken in de internationale handel, thans art. 23 lid 1 sub c EEX-V°/17 lid 1 sub 3 Verdrag) dit doel qua belang is teruggedrongen. Het vermoeden van wilsovereenstemming bij een vorm die in de internationale handel gebruikelijk is, holt de wilsovereenstemming uit.

Ik behandel eerst de jurisprudentie van het Hof van Justitie over vormvoorschriften. Over de vormvoorschriften van art. 17 EEX en de verhouding tussen vormvoorschriften en wilsovereenstemming heeft het Hof van Justitie vaak overwogen:

Steeds weer benadrukt het Hof van Justitie3 de wilsovereenstemming en de waarborgfunctie van de vormvoorschriften. In het arrest MSG/Les Gravières4 overweegt het Hof van Justitie:

Het Hof heeft overigens met betrekking tot de aanvankelijke formulering van art. 17 geoordeeld, dat dit artikel, door de geldigheid van een clausule tot aanwijzing van de bevoegde rechter afhankelijk te stellen van het bestaan van een 'overeenkomst' tussen partijen, de aangezochte rechter verplicht in de eerste plaats bevoegd verklaart, inderdaad het voorwerp heeft uitgemaakt van een wilsovereenstemming tussen partijen die duidelijk en nauwkeurig tot uiting komt, en het Hof van Justitie heeft gepreciseerd, dat de vormvereisten van art. 17 tot doel hebben te waarborgen dat de wilsovereenstemming inderdaad vaststaat (...)'

Het Hof van Justitie laat in deze overwegingen niet het waarborgende karakter van de vormvoorschriften terugkomen voor art. 17 EEX na wijziging door het Eerste Toetredingsverdrag. Integendeel het Hof van Justitie herhaalt enigszins gewijzigd de hierboven geciteerde 'standaardoverweging' waaraan het Hof van Justitie uitdrukkelijk toevoegt dat het 'overigens' ging om de oorspronkelijke tekst van het EEX (voor het Eerste Toetredingsverdrag). Het Hof van Justitie5 lijkt door te benadrukken dat de `standaardoverweging' betrekking heeft op de tekst van art. 17 EEX vbbr het Eerste Toetredingsverdrag, het verschil te onderstrepen met de eerdere arresten over vormvoorschriften. Uit het latere arrest Coreck Maritime/Handelsveem blijkt echter dat deze nadruk niet zo dient te worden opgevat.6Ik kom daarop hierna terug. In ieder geval moet worden aangenomen dat het Eerste Toetredingsverdrag niet tot gevolg heeft gehad dat wilsovereenstemming niet behoeft te bestaan, indien aan de vormvoorschriften is voldaan:

Daarmee dreigde de versoepeling van de vormvoorschriften in de internationale handel een lege huls te worden. De partij die zich op de forumkeuze beriep kon weliswaar gemakkelijker aantonen dat aan de vormvoorschriften was voldaan, maar de wilsovereenstemming moest wel worden bewezen8 Met name bij gebruiken in de internationale handel is dat moeilijk aan te tonen, doordat bekendheid ermee reeds voldoende is om aan de vormvoorschriften te hebben voldaan. Niettemin bestaat toch — gevoelsmatig — een tegenstrijdigheid in de stelling dat een versoepeling van de vormvoorschriften niet leidt tot een mindere waarborg voor de wilsovereenstemming. Hoe `lichter' de vormvoorschriften, hoe gemakkelijker wilsovereenstemming wordt aangenomen. art. 23 lid 1 EEX-V°/17 lid 1 Verdrag bevat een glijdende schaal voor de waarborgfunctie. De grootste waarborg is lid 1 sub a (schriftelijke overeenkomst) afzakkende naar internationale gebruiken (lid 1 sub c) waar de vormvoorschriften een vermoeden zijn voor wilsovereenstemming. Daarom heeft het Hof van Justitie overwogen dat wilsovereenstemming geacht wordt te bestaan, indien in de betrokken tak van de internationale handel handelsgebruiken bestaan die partijen kennen of geacht worden te kennen.9 Het Hof van Justitie heeft zich daarmee aangesloten bij de conclusie van AG Tesauro, die een vermoeden van wilsovereenstemming aanneemt bij een vorm die in de internationale handel gebruikelijk is.10

In het arrest Castellettiffrumpy11 lijkt het Hof van Justitie bij eerste lezing verder te gaan door te overwegen:

Uit het antwoord op de vraag van het Italiaanse Hof van Cassatie (sub 1) wordt echter gesproken van een vermoeden van wilsovereenstemming. Ik neem aan dat het Hof van Justitie blijft uitgaan van een vermoeden van wilsovereenstemming bij gebruiken in het internationale handelsverkeer (art. 23 lid 1 sub c EEX-V°/17 lid 1 sub c Verdrag). Omdat het Hof van Justitie uitdrukkelijk overweegt dat het gaat om een vermoeden, is tegenbewijs mogelijk.