4.4.1.1.2 Een ontsnappingsmogelijkheid: soms is statutenwijziging toch mogelijk

De hoofdregel mag dan zijn dat statutenwijziging niet mogelijk is, toch biedt artikel 2:294 BW een ontsnappingsmogelijkheid aan het wijzigingsverbod, zelfs voor wijziging van het doel. De mogelijkheid ook het doel te wijzigen als de statuten dit niet mogelijk maakten of zelfs uitsluiten, is ingevoerd bij de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 NBW zesde gedeelte per 1 januari 1992.1

Hoe werkt deze mogelijkheid? Op verzoek van een oprichter, het bestuur of het openbaar ministerie, kan de rechtbank,2 ondanks dat de statuten hierin niet voorzien, de statuten toch wijzigen:

Hoewel de rechter moet uitgaan van de wil van de oprichter, leidt het gebruik van het woord ‘redelijkerwijze’, bij de beoordeling door de rechter tot een objectivering van die wil (waarover meer in 2.2.2.4.1).4

Van een verzoek tot statutenwijziging door de oprichter zal bij de bij dode opgerichte stichting uiteraard geen sprake kunnen zijn. Artikel 2:294 lid 2 BW bepaalt verder dat de rechtbank zo min mogelijk van de statuten mag afwijken. Indien wijziging van het doel noodzakelijk is, wijst zij een doel aan dat aan het bestaande verwant is.5

In 2.4.2.4 parafraseerde ik Van Gerven met de woorden dat de wil van de oprichter in België kennelijk zo belangrijk is, dat – juist om die wil van de oprichter te waarborgen – de rechter de mogelijkheid moet hebben de statuten te wijzigen. Voor Nederland geldt dit evenzo. De waarborging van de wil van de oprichter eist terughoudendheid van de rechter bij de toepassing van de wijzigingsbevoegdheid van artikel 2:294 BW, zo bleek in 2.2.2.4.6 De terughoudendheid bij de wijzigingsbevoegdheid werd bevestigd in Hof Arnhem-Leeuwarden van 12 oktober 2016. In deze uitspraak geeft het hof ook de criteria voor de toepassing van de wijzigingsbevoegdheid van de rechter van de statuten:

Deze uitspraak, die in overeenstemming is met de Memorie van Toelichting ten aanzien van artikel 9 Wos8 (op dit punt gelijkluidend aan artikel 2:294 BW), doet twijfelen aan de juistheid van de opmerking van Van der Burg in 1997 ten aanzien van de wijzigingsbevoegdheid van de rechter. Van der Burg legt een koppeling tussen het doel van een stichting en de wijzigingsmogelijkheid van een legaat of last (artikel 4:123 BW, respectievelijk artikel 4:134 BW). De achtergrond van de wijzigingsbevoegdheid van de rechter ten aanzien van de statuten van een stichting enerzijds en de mogelijkheid tot wijziging van een legaat of last anderzijds, is volgens Van der Burg dezelfde en dan moet ook het beoordelingskader gelijk zijn:

De bevoegdheid tot wijziging van een last of legaat, heeft de rechter in het belang van de bij de last of legaat betrokkenen of in het algemeen belang. De bedoeling van de erflater neemt de rechter hierbij zo veel mogelijk in acht, aldus artikel 4:123 lid 2 BW, respectievelijk artikel 4:134 lid 2 BW. Is de bedoeling van de erflater bij de wijziging van een last of legaat een aspect dat meegenomen wordt, bij de wijzigingsbevoegdheid op grond van artikel 2:294 BW draait het daarentegen volledig om de wil van de oprichter. In de woorden van de minister:

Een gelijkheid in beoordelingskader waarvan Van der Burg uitging, zie ik niet. In 6.4.2 kom ik terug op het verband tussen artikel 2:294 BW en de mogelijkheid tot wijziging of opheffing van legaten en lasten.

Terug naar de techniek van artikel 2:294 BW. Zoals hiervoor opgemerkt, heeft de rechtbank de bevoegdheid de statuten te wijzigen uitsluitend indien de gevolgen van ongewijzigde handhaving bij de oprichting niet kunnen zijn gewild. Bij de mogelijkheid tot statutenwijziging door de rechter zien wij echter een probleem voor de bij dode opgerichte stichting. De oprichting van een stichting bij dode vindt plaats op het tijdstip waarop de uiterste wil waarin de uiterste wilsbeschikking tot oprichting is opgenomen onherroepelijk wordt, dus bij het overlijden van de oprichter/erflater (zie 2.2.2.3). Welnu, op het tijdstip van de oprichting is het, voor zover dit eisen stelt aan de statuten, duidelijk wat de eisen zijn om erkend te worden als, bijvoorbeeld, algemeen nut beogende instelling (ANBI).11 Het tijdstip van het opmaken van de akte kan daar echter ver voor liggen, toen wellicht andere eisen golden. Had de erflater dat geweten, dan zou hij deze eisen nagenoeg zeker hebben nageleefd. Naar de letterlijke tekst van artikel 2:294 BW zou de rechtbank de statuten nu niet kunnen aanpassen omdat deze bepaling uitsluitend ziet op wijzigingen na de oprichting als gevolg van ten tijde van de oprichting onvoorziene gevolgen. Hoewel de akte (de notariële uiterste wil) veel eerder kan zijn opgemaakt, vindt de oprichting van de stichting pas plaats bij het overlijden van de erflater. Zuiver formeel is dan geen sprake van wijzigingen na de oprichting, maar van wijzigingen tussen het moment van het opmaken van de uiterste wilsbeschikking van de uiterste wilsbeschikking tot oprichting van een stichting en het moment van oprichting bij het overlijden van de erflater. Strikte toepassing van deze regel zou daardoor tot ongewenste uitkomsten leiden. Redelijke wetstoepassing pleit ervoor het voorschrift van artikel 2:294 BW zo te lezen dat met ‘(...) gevolgen, die bij de oprichting redelijkerwijze niet kunnen zijn gewild (...)’ bedoeld worden de gevolgen die bij het opmaken van de oprichtingsakte redelijkerwijze niet kunnen zijn gewild. Het tijdstip waarop de uiterste wilsbeschikking wordt opgemaakt, is immers het ijkpunt van zowel de erflater als de instrumenterende notaris (zie ook 4.2).

De vraag kan nog worden gesteld of artikel 4:46 BW, handelende over uitleg van uiterste wilsbeschikkingen, nog een rol speelt bij het bepalen wat bij de oprichting kennelijk niet is gewild. In 3.6.3.1 heb ik verdedigd dat de stichting als zodanig geen uiterste wilsbeschikking is, maar dat uitsluitend de rechtshandeling tot oprichting van een stichting bij dode een uiterste wilsbeschikking is. De consequentie hiervan is, dat de rechter niet is gebonden aan de beperkingen die uit artikel 4:46 BW voortvloeien. De grenzen die artikel 4:46 BW stelt aan de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen gelden daardoor niet.12 De rechter is daardoor niet gebonden aan de beperking dat de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen dient plaats te vinden naar het tijdstip van testeren.13 De rechter heeft daardoor een grote vrijheid bij de beoordeling of sprake is van omstandigheden die redelijkerwijze bij de oprichting niet zijn gewild.

Als wijziging van de statuten plaatsvindt door de rechter zal men niet snel hoeven te vrezen voor misbruik van de bevoegdheid daartoe. Dit ligt anders als de statuten wel voorzien in de mogelijkheid tot wijziging. Het is dan ook niet voor niets dat zelfs als de statuten bepalen dat statutenwijziging onbeperkt mogelijk is, dit niet geldt voor het doel en andere grondregels. Als grondregels van de statuten van een stichting noemt Quist, naast het doel, de samenstelling en wijze van benoeming van het bestuur en de mogelijkheid al dan niet de statuten te wijzigen.14 De bepaling ten aanzien van het vereffeningsoverschot zie ik ook als een dergelijke grondregel, zeker voor de bij dode opgerichte stichting die voordeel heeft genoten uit nalatenschap van de erflater/oprichter.