2.7.1 De problematiek van het keuzevermogen

De door het Hof van Justitie EU ontwikkelde leer van het keuzevermogen, culminerend in HvJ EG 14 juli 2005, zaak C-434/03 (Charles/Charles-Tijmens), BNB 2005/284 (concl. Jacobs, noot B.G. van Zadelhoff), was uiteindelijk de reden voor de wetgever om art. 15 wet te wijzigen en in overeenstemming te brengen met de Zesde richtlijn. Daardoor is vanaf 1 januari 2007 ook onder de Nederlandse regelgeving het aftrekrecht van de ondernemer niet meer gekoppeld aan de voorwaarde van het gebruik in het kader van de onderneming maar aan de voorwaarde van het gebruik voor belaste prestaties.

Als zowel een ondernemers- als een niet-ondernemerssfeer onderkend kunnen worden speelt de problematiek van het gemengd gebruik. Onder de btw-gevolgen van gemengd gebruik worden verstaan:

Deze problematiek was aanleiding voor een reeks arresten van het Hof van Justitie EU, die allemaal hun oorsprong vonden in Duitsland. Het valt buiten het bereik van dit onderzoek om al deze arresten2 te bespreken.3 De strekking van deze arresten kan als volgt worden samengevat:

Als een ondernemer een investeringsgoed gemengd, dat wil zeggen voor ondernemers- en niet-ondernemersdoeleinden, gebruikt kan hij:

Of een ondernemer goederen geheel of gedeeltelijk in zijn bedrijfsvermogen heeft opgenomen is een feitenkwestie die moet worden beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Hierbij zijn van belang de aard van de betrokken goederen en het tijdsverloop tussen het moment waarop de goederen zijn betrokken, en het moment van hun gebruik voor de economische activiteiten van de ondernemer (Lennartz).

Het feit dat de ondernemer de btw die drukt op de kosten met betrekking tot het gebruik van het investeringsgoed in aftrek brengt (uiteraard voor zover hij het goed voor belaste prestaties gebruikt) betekent niet dat hij daarmee het goed voor zijn bedrijfsvermogen bestemt (Bakcsi). Als een ondernemer een tot zijn bedrijfsvermogen behorend goed ook voor privédoeleinden gebruikt of onttrekt aan zijn bedrijf, mag geen btw worden geheven ter zake van het privé-gebruik wanneer er voor het gebruikte goed geen recht heeft bestaan op gehele of gedeeltelijke aftrek van btw, omdat het gekocht is van een niet-ondernemer en voor zover het privégebruik gepaard gaat met kosten voor gebruik en onderhoud waarop geen aftrek van voorbelasting is toegepast (Kühne en Mohsche). Indien een ondernemer een goed dat zonder recht op aftrek van btw is gekocht en waaraan na de aankoop werkzaamheden zijn verricht waarvoor de btw is afgetrokken, onttrekt of gebruikt voor andere dan bedrijfsdoeleinden, treft de btw alleen de ‘bestanddelen’ waarvoor recht op aftrek is ontstaan, te weten de bestanddelen die hun fysieke en economische kenmerken definitief hebben verloren doordat zij na de aanschaf van het voertuig daarin zijn geïntegreerd in verband met leveringen van goederen die hebben geleid tot een duurzame waardevermeerdering van het voertuig die op het tijdstip van de onttrekking nog niet volledig was verbruikt (Fischer en Brandenstein). Het gebruik van het geheel of een gedeelte van een volledig tot het bedrijfsvermogen behorend gebouw voor privédoeleinden van de belastingplichtige kan niet van belasting zijn vrijgesteld als zijnde een verpachting of verhuur van een onroerend goed (Seeling).

Alle genoemde arresten hebben betrekking op natuurlijke personen/ondernemers. Dat volgens het Hof van Justitie EU, evenals volgens de Hoge Raad4, de keuzevermogentheorie niet alleen van toepassing is op natuurlijke personen maar ook op rechtspersonen maak ik op uit de gang van zaken bij de zitting van het Hof van Justitie EU in de VNLTO-zaak, zoals die wordt beschreven in de conclusie van A-G HvJ EG Mengozzi van 22 december 2008, zaak C-515/07, (Vereniging Noordelijke Land- en Tuinbouw Organisatie), V-N 2009/3.23, die in noot 20 opmerkt: