7.3.4.3 Vorderingen onder tijdsbepaling

462. Als de achterstelling zo wordt uitgelegd dat die geen eigenlijke achterstelling bevat moet de juniorvordering in het faillissement worden geverifieerd met toepassing van de bepalingen die gelden voor de rechtsfiguur die als oneigenlijke achterstelling is gebruikt. Is de vordering achtergesteld door een opschortende tijdsbepaling, dan kan die worden geverifieerd met toepassing van artikel 131 Fw.

Niet-opeisbare vorderingen worden in het faillissement opeisbaar gemaakt. De schuldenaar kan zich niet langer beroepen op een opschortende tijdsbepaling.1 Dat is noodzakelijk om het faillissement te kunnen afwikkelen. Daardoor is het onmogelijk om een achterstelling die is vormgegeven als betalingsvolgorde tijdens het faillissement te handhaven.2

463. De wet onderscheidt drie regimes bij de verificatie van niet-opeisbare vorderingen: vorderingen waarvan het tijdstip van opeisbaarheid onzeker is, vorderingen die zonder het faillissement binnen een jaar na de dag van faillietverklaring opeisbaar zouden zijn geworden en vorderingen die zonder het faillissement later dan een jaar na de dag van faillietverklaring opeisbaar zouden zijn geworden.3 De uitgangspunten bij de waardering van de vordering verschillen tussen deze drie regimes. Vorderingen in het eerste regime worden gewaardeerd naar hun waarde op de dag van faillietverklaring.4 Vorderingen in het tweede regime worden in het faillissement behandeld alsof zij op het moment van faillietverklaring opeisbaar waren, dus met erkenning voor het volledige bedrag.5 Vorderingen in het derde regime worden gewaardeerd naar hun waarde op de dag één jaar na de dag van faillietverklaring.6

Een vordering die is achtergesteld met een tijdsbepaling is doorgaans niet-opeisbaar totdat de senior is betaald. Als de vordering daarna direct opeisbaar is, kan voor de keuze tussen de hierboven genoemde drie regimes uitgegaan worden van het geplande moment van betaling van de seniorvordering. Dit sluit aan bij de wijze waarop de rechter omgaat met een tijdsbepaling die niet intreedt.7 Daarbij speelt geen rol dat de seniorvordering door het faillissement niet meer volledig zal worden betaald. Het moment van opeisbaar worden dat in artikel 131 lid 2 Fw wordt bedoeld ziet immers steeds op het hypothetische geval waarin het faillissement niet zou zijn uitgesproken.

Vorderingen die op een onzeker tijdstip of een tijdstip meer dan een jaar na de faillietverklaring opeisbaar zouden worden, moeten worden gewaardeerd. Als het niet gaat om achtergestelde maar om andere niet-opeisbare vorderingen speelt bij die waardering het insolventierisico geen rol.8 Dat risico mag immers ook niet mee worden gewogen bij de verificatie van opeisbare vorderingen en bij vorderingen die binnen een jaar na faillietverklaring opeisbaar zouden worden. Die vorderingen worden voor de volledige hoogte van de vordering erkend ondanks dat de waarde van die vorderingen door het insolventierisico veel lager was op het moment van faillietverklaring.

Bij de waardering van een achtergestelde vordering die onder het eerste of derde regime van artikel 131 Fw wordt geverifieerd kan het insolventierisico indirect wel een rol spelen. De waarde van dit type achtergestelde vorderingen wordt immers sterk beïnvloed door het ontbreken van hun opeisbaarheid totdat de senior is voldaan, terwijl het al dan niet voldaan worden van de senior samenhangt met het insolventierisico. Mijns inziens is dit geen probleem, omdat de tijdsbepaling in dit geval nu juist ertoe strekt de junior het risico van niet-betaling van de seniorvordering te laten lopen. Het insolventierisico dat de senior op de schuldenaar loopt is daar een onderdeel van. Pogingen om dit insolventierisico bij de verificatie te negeren doen, nog los van de haalbaarheid daarvan, geen recht aan de rechtsverhouding tussen de junior en de schuldenaar.