3.3.7 Beperkingen met betrekking tot het moment van afwijking

In sommige wetsbepalingen worden beperkingen gesteld aan het moment waarop kan worden afgeweken van het procesrecht. Dit geldt bijvoorbeeld in bepaalde gevallen voor de overeenkomst tot forumkeuze. Zo kent de EEX-verordening een speciale regeling voor verzekeringszaken, consumentenzaken en arbeidszaken. Voordat er een geschil is, is forumkeuze op deze gebieden slechts onder strenge voorwaarden mogelijk. Na het ontstaan van het geschil gelden echter geen beperkingen (zie artikel 13, 17 en 21 EEX-Vo). In het commune bevoegdheidsrecht valt een vergelijkbare regeling te vinden in artikel 8 lid 3 en 4 Rv. Derogatie van de Nederlandse rechter is in arbeidszaken en consumentenzaken slechts mogelijk na het ontstaan van het geschil, tenzij het de werknemer of de consument is die zich op de overeenkomst beroept om zich tot de rechter van een vreemde staat te wenden. In het kader van de interne forumkeuze zijn beperkingen in de tijd gesteld bij arbeidszaken, consumentenzaken, huurzaken en zaken waarin de vordering ten hoogste € 25.000 beloopt. Ook in deze gevallen is forumkeuze slechts mogelijk na het ontstaan van het geschil, tenzij het de werknemer, de consument of de huurder is die zich tot de aangewezen rechter wendt (zie artikel 108 lid 2 Rv).

Sprongcassatie kan pas overeengekomen worden nadat het vonnis in eerste ressort is gewezen (zie artikel 398 sub 2 Rv). Wel kunnen partijen reeds voordat er een geschil is hoger beroep uitsluiten (zie artikel 333 Rv).1 Een dergelijke uitsluiting staat niet aan cassatie in de weg, tenzij partijen ook haar hebben uitgesloten.2 Op deze manier kunnen partijen in zaken die slechts rechtsgevolgen betreffen die ter vrije bepaling van partijen staan voor het ontstaan van het geschil kortom wel feitelijk een vergelijkbaar resultaat als met de sprongcassatie bereiken.

In die wetsbepalingen waarin niet gesproken wordt over een overeenkomst, maar waarin afwijking van het procesrecht afhankelijk is gemaakt van een bepaalde verklaring of gedraging van partijen tijdens het geding, lijkt op het eerste gezicht per definitie sprake van een beperking met betrekking tot het moment waarop kan worden afgeweken van het procesrecht. Afwijking lijkt slechts mogelijk nadat het geschil is gerezen. Het is echter de vraag of dit inderdaad steeds het geval is. Is immers wel steeds vereist dat partijen daadwerkelijk de gevraagde verklaring of gedraging verrichten? Of zijn zij in sommige gevallen ook al gebonden aan een voorafgaande overeenkomst? Dienen partijen bijvoorbeeld in het kader van artikel 96 Rv daadwerkelijk bij de kantonrechter te verschijnen, of wordt de kantonrechter ook al bevoegd indien zij hebben afgesproken om te verschijnen? Op de vraag, in hoeverre partijen daadwerkelijk de gevraagde verklaring of gedraging dienen te verrichten, wordt ingegaan in hoofdstuk 7. Deze gevallen blijven in deze paragraaf daarom rusten.

Er gelden ook beperkingen wat de mogelijkheid om in algemene voorwaarden af te wijken van het procesrecht betreft (zie bijvoorbeeld artikel 6:236 sub k BW). Deze beperkingen blijven hier verder rusten. Hierop zal in paragraaf 10.6 worden ingegaan.

Wat is nu de reden om het moment waarop kan worden afgeweken van het procesrecht te beperken? In het kader van de overeenkomst tot forumkeuze worden deze beperkingen gemotiveerd met een beroep op de bescherming van de zwakke partij.3 De zwakke partij moet, voordat er sprake is van een geschil, beschermd worden tegen overeenkomsten die haar worden opgedrongen door een sterkere partij. De gedachte daarbij is kennelijk dat na het ontstaan van het geschil aan een dergelijke bescherming geen behoefte meer bestaat, omdat de zwakke partij op dat moment de gevolgen van de overeenkomst kan overzien. Op dat moment zal zij bovendien enkel akkoord gaan met berechting door een andere rechter indien zij hier ook zelf achterstaat.4

Beperkingen met betrekking tot het moment van afwijking zijn kortom met name ingegeven door de wens (één van) partijen te beschermen. Ook voor eventuele niet in de wet geregelde mogelijkheden om af te wijken van het procesrecht kan dit reden zijn voor een dergelijke beperking (zie hierover nader hoofdstuk 4 e.v.). Hiertoe zal met name aanleiding zijn indien te verwachten is dat partijen vóór het ontstaan van het geschil de gevolgen van de overeenkomst niet goed zullen kunnen overzien.