3.3.3 Vrije bepaling

In meerdere bepalingen waarin afwijking van het procesrecht mogelijk wordt gemaakt komt de beperking voor dat geen sprake mag zijn van een zaak die niet ter vrije bepaling van partijen staat. Opvallend is echter dat deze beperking telkens net iets anders is geformuleerd. Ten eerste zit er verschil in datgene, wat ter vrije bepaling van partijen dient te staan. Zo spreekt artikel 1020 lid 3 Rv (overeenkomst tot arbitrage) over 'rechtsgevolgen welke niet ter vrije bepaling van partijen staan'. Ook artikel 153 Rv (bewijsovereenkomst) heeft het over 'gevolgen'.In artikel 8 en 108 Rv (forumkeuze) wordt daarentegen gesproken over een 'rechtsbetrekking die tot hun vrije bepaling staat', terwijl het in artikel 329 Rv (prorogatie) gaat over zaken die ter vrije bepaling van de partijen staan'. Artikel 96 Rv ( omgekeerde' prorogatie) en artikel 333 Rv (uitsluiting hoger beroep) hanteren ten slotte een combinatie van de hiervoor genoemde mogelijkheden: zij spreken over zaken die slechts rechtsgevolgen betreffen die ter vrije bepaling van partijen staan'.

Ook het gevolg dat aan het niet ter vrije bepaling staan wordt gekoppeld, lijkt te verschillen. In artikel 153 Rv (bewijsovereenkomst) staat dat bewijsovereenkomsten in dat geval buiten toepassing [blijven]'. In artikel 1020 lid 3 (overeenkomst tot arbitrage) is bepaald dat deze overeenkomst niet mag leiden tot de vaststelling van rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling staan. In de overige gevallen lijkt sprake van een voorwaarde om van het procesrecht af te kunnen wijken. Zo bepaalt artikel 329 Rv: 'In alle (...) zaken die ter vrije bepaling van de partijen staan, kunnen partijen overeenkomen (. ) (etc.).'

Volgens Franx is dit verschil in formulering van belang voor de vraag hoe de zinsnede in een bepaald geval moet worden uitgelegd. Volgens hem beperkt artikel 8 Rv het aantal rechtsbetrekkingen waarover een forumkeuze kan worden overeengekomen, terwijl artikel 1020 lid 3 Rv slechts de rechtsgevolgen beperkt waartoe een overeenkomst tot arbitrage kan leiden. Hij merkt daarbij op dat de omstandigheid dat een rechtsverhouding wordt beheerst door bepalingen van dwingend recht of van openbare orde in het algemeen niet aan arbitrage in de weg staat.1

Het is echter de vraag of inderdaad veel waarde moet worden gehecht aan dit verschil in formulering. De parlementaire geschiedenis van deze artikelen wijst daar niet op. Hierin wordt namelijk regelmatig naar elkaar verwezen.2 De wetgever gaat er dus kennelijk van uit dat deze bepaling steeds hetzelfde inhoudt.

Hoewel het gezien de parlementaire geschiedenis niet waarschijnlijk is dat een onderscheid gemaakt moet worden tussen de verschillende wetsbepalingen, maakt de opvatting van Franx wel duidelijk dat verschillende interpretaties van de niet-ter-vrije-bepaling'-zinsnede denkbaar zijn. Ten eerste is het mogelijk deze bepaling als een geldigheidsvoorwaarde te zien. Een overeenkomst die hieraan niet voldoet zou dan van het begin af aan ongeldig zijn. Daarbij dient dan wel te worden aangenomen dat het enkele feit dat wellicht een regel van openbare orde van toepassing is op de rechtsverhouding van partijen, nog niet aan de bevoegdheid tot het sluiten van een procesovereenkomst in de weg staat. Op het moment van het sluiten van de overeenkomst zal immers nauwelijks vast te stellen zijn, of voor een in de toekomst tussen partijen rijzend geschil wellicht regels van openbare orde gelden. Enkel op rechtsgebieden waarbij de openbare orde in zeer sterke mate betrokken is, zou kunnen worden aangenomen dat partijen geen geldige overeenkomst zouden kunnen sluiten.

Een andere opvatting is dat de niet-ter-vrije-bepaling'-beperking geen geldig-heidsvoorwaarde is, maar slechts in een concreet geval meebrengt dat de procesovereenkomst buiten toepassing gelaten moet worden. Dit is het geval indien toepassing van de procesovereenkomst ertoe leidt dat regels van openbare orde niet worden nageleefd. Buitentoepassinglating komt in een dergelijk geval dus niet pas aan de orde indien de openbare orde in zeer sterke mate betrokken is. Reden is dat in het concrete geval getoetst wordt, zodat het steeds mogelijk is om in te grijpen als de overeenkomst leidt tot strijd met de openbare orde.

Welke interpretatie moet nu gevolgd worden? Deze vraag is nog niet zo gemakkelijk te beantwoorden. Als men kijkt naar de parlementaire geschiedenis bij artikel 149 Rv (oorspronkelijk artikel 176 Rv), waarin deze zinsnede ook voorkomt, lijkt de tweede interpretatie de juiste te zijn. Artikel 149 lid 1 Rv houdt in dat de rechter, ondanks het ontbreken van een voldoende betwisting door de wederpartij, bewijs mag verlangen zo vaak aanvaarding van de stellingen zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat. In de parlementaire geschiedenis staat hierover opgemerkt:

Er lijkt dus steeds in het concrete geval beoordeeld te moeten worden of een regel van openbare orde in het geding is. Niet alleen in zaken die in sterke mate verweven zijn met de openbare orde, maar ook in vermogensrechtelijke zaken waarin regels van openbare orde aan de orde zijn, mag de rechter bewijs verlangen:

In de parlementaire geschiedenis met betrekking tot de bewi sovereenkomst wordt verwezen naar artikel 149 Rv.5 Ook in artikel 153 Rv lijkt dus geen sprake te zijn van een geldigheidsvoorwaarde, maar van een grond waarop de overeenkomst in het concrete geval buiten toepassing dient te blijven.6 Een dergelijke toetsing in het concrete geval lijkt ook het meest wenselijk. Indien de rechter in een vermogensrechtelijke zaak bijvoorbeeld vermoedt dat partijen een regel van openbare orde proberen te ontduiken, is het wenselijk dat hij een bewijsovereenkomst buiten toepassing kan laten. Ook de formulering van artikel 153 Rv wijst op de juistheid van een dergelijke interpretatie. Bepaald is namelijk dat bewijsovereenkomsten buiten toepassing blijven indien zij betrekking hebben op het bewijs van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt, die niet ter vrije bepaling van partijen staan.

Daarentegen lijkt deze interpretatie in geval van bijvoorbeeld de forumkeuze veel minder voor de hand te liggen. De rechter dient immers zijn bevoegdheid aan het begin van de procedure te kunnen beoordelen, zonder dat hij hiervoor uitgebreid kennis neemt van het inhoudelijke geschil van partijen. De rechter moet gemakkelijk kunnen beoordelen of hij bevoegd is.7 Om vast te kunnen stellen of er wellicht een regel van openbare orde geldt, op grond waarvan de overeenkomst tot forumkeuze buiten toepassing dient te blijven, zal de rechter zich echter moeten verdiepen in de inhoud van het geschil. Dat een dergelijke interpretatie niet moet worden gevolgd, lijkt te worden bevestigd door de formulering van de wettelijke bepalingen. Zoals hiervoor is opgemerkt, lijkt in deze bepalingen sprake van een geldigheidsvoor-waarde. Aannemelijk lijkt dus dat de overeenkomst tot forumkeuze op grond van de 'niet-ter-vrije-bepaling'-beperking van het begin af aan ongeldig kan zijn, en niet slechts in het concrete geval buiten toepassing gelaten dient te worden. Hetzelfde lijkt te gelden voor bijvoorbeeld de prorogatie (artikel 329 Rv),8 de 'omgekeerde' prorogatie (artikel 96 Rv) en de uitsluiting van het hoger beroep (artikel 333 Rv).

Afhankelijk van het type bepaling dat aan de orde is, lijkt kortom een verschillende interpretatie voor de hand te liggen. Dit is niet in overeenstemming met de eerdere constatering dat de wetgever er juist van uit lijkt te gaan dat de bepaling in alle gevallen dezelfde betekenis heeft. Ook ligt het voor de hanteerbaarheid van het recht niet voor de hand om te differentiëren naar het type bepaling dat aan de orde is. Het is dan ook de vraag of het niet tóch mogelijk is, om tot een interpretatie te komen die voor alle bepalingen kan worden gehanteerd.

Wellicht kan hetgeen Wagner heeft geschreven met betrekking tot de toelaatbaarheid van procesovereenkomsten in het Duitse recht hier steun bieden. Blijkens zijn beschouwingen over dit onderwerp zijn er twee manieren waarop het recht van openbare orde doorwerkt in de geldigheid van procesovereenkomsten. Ten eerste staat de openbare orde soms aan het sluiten van procesovereenkomsten in de weg. Dit is het geval in zaken die niet alleen worden beheerst door dwingend materieel recht, maar waarin ook de autonomie van partijen tijdens het proces is beperkt. Voorbeelden van dergelijke zaken vindt men in het personen- en familierecht, waar de rechter zelf onderzoek dient te doen naar de feiten (zie tegenwoordig § 29 FamFG). Met betrekking tot dergelijke zaken, die zozeer worden beheerst door recht van openbare orde dat sprake is van een inperking van de processuele partijautonomie, is volgens Wagner de mogelijkheid tot het sluiten van procesovereenkomsten beperkt.9 De openbare orde beïnvloedt de geldigheid van procesovereenkomsten volgens hem daarnaast nog op een andere wijze. Procesovereenkomsten mogen namelijk niet leiden tot een resultaat dat in strijd is met de openbare orde. De openbare orde staat hier niet zozeer aan het sluiten van een procesovereenkomst in de weg, maar beperkt enkel de gevolgen waartoe een dergelijke overeenkomst kan leiden. Op grond hiervan kan een toelaatbare procesovereenkomst in het concrete geval buiten toepassing gelaten worden.10

In de opvatting van Wagner is het dus niet het een of het ander, maar vindt er een dubbele toets aan de openbare orde plaats. Ook voor het Nederlandse recht lijkt een dergelijke dubbele toets goed gehanteerd te kunnen worden. Indien in een wetsartikel de 'niet-ter-vrije-bepaling'-beperking is opgenomen, betekent dit dat partijen niet kunnen afwijken van het procesrecht indien sprake is van een materieelrechte-lijke rechtsbetrekking die sterk beheerst wordt door recht van openbare orde. De toets vindt abstract plaats, los van de vraag welke effecten de afwijking uiteindelijk sorteert in een concreet geschil. Daarnaast geldt dat de overeenkomst van partijen, voor zover zij wel geldig is, niet mag leiden tot een resultaat dat in strijd is met de openbare orde. Een dergelijke dubbele toets brengt bijvoorbeeld mee dat de bewijs-overeenkomst niet slechts in bepaalde gevallen wegens strijd met de openbare orde buiten toepassing gelaten dient te worden, maar dat de openbare orde er soms reeds een beletsel voor vormt dat deze overeenkomst geldig gesloten kan worden.

Dat naar Nederlands recht een dergelijke dubbele toets aan de openbare orde in de praktijk ook al plaatsvindt, kan worden geïllustreerd aan de hand van de overeenkomst tot arbitrage. Aangenomen wordt over het algemeen dat arbitrage in bepaalde typen zaken is uitgesloten. Zo zal arbitrage op het gebied van het personen- en familierecht vaak niet mogelijk zijn.11 Dit betekent echter niet dat steeds indien een regel van openbare orde op het geschil van partijen van toepassing is, arbitrage is uitgesloten.12 Wel is het zo dat een arbitraal vonnis waarvan de inhoud in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, vernietigbaar is op grond van artikel 1065 lid 1 sub e Rv. Ook kan tenuitvoerlegging in dat geval op grond van artikel 1063 lid 1 Rv worden geweigerd. Hoewel de toepasselijkheid van regels van openbare orde dus niet steeds aan de geldigheid van een overeenkomst tot arbitrage in de weg staat, kan schending van dergelijke regels wel reden zijn om het vonnis te vernietigen of tenuitvoerlegging te weigeren.13 Op deze manier is gewaarborgd dat de overeenkomst niet leidt tot een resultaat dat in strijd is met de openbare orde. Anders dan in het geval van de bewijsovereenkomst brengt de niet-ter-vrije-bepaling'-beperking dus niet mee dat de overeenkomst tot arbitrage in een bepaald geval buiten toepassing gelaten dient te worden. De wet kent andere mechanismen om te bewerkstelligen dat de overeenkomst niet leidt tot een resultaat dat strijdig is met de openbare orde.

Ook voor de internationale forumkeuze op grond van artikel 8 lid 2 Rv wordt in feite een vergelijkbaar systeem gehanteerd. Indien de rechter moet beoordelen of een forumkeuze voor een buitenlandse rechter geldig is, toetst hij of de overeenkomst betrekking heeft op een rechtsbetrekking die sterk beheerst wordt door recht van openbare orde. Het enkele feit dat wellicht een regel van openbare orde van toepassing zou kunnen zijn op het geschil van partijen, staat nog niet aan de geldigheid van de overeenkomst in de weg. Erkenning van de uiteindelijke uitspraak van een buitenlandse rechter kan echter worden geweigerd op grond van het feit dat de openbare orde in Nederland zich tegen erkenning verzet.14

Niet in alle gevallen is de tweede toets zo duidelijk zichtbaar als in geval van arbitrage en forumkeuze voor een buitenlandse rechter. Toch is ook in deze gevallen gewaarborgd dat de overeenkomst in het concrete geval niet leidt tot een resultaat dat in strijd is met de openbare orde. Een voorbeeld biedt de overeenkomst tot prorogatie. Een dergelijke overeenkomst is geldig indien zij ziet op een rechtsbetrekking die niet in sterke mate beheerst wordt door recht van openbare orde. Het hof, dat op grond van de overeenkomst bevoegd wordt, zal op de zaak Nederlands recht van openbare orde toepassen. Als gevolg hiervan is gewaarborgd dat de overeenkomst tot prorogatie niet in het concrete geval leidt tot een resultaat dat in strijd is met de openbare orde. Dit is echter niet het gevolg van het feit dat het hof iets bijzonders' doet: de Nederlandse rechter past immers hoe dan ook het Nederlandse recht van openbare orde toe. De tweede toets vindt hier dus plaats doordat de rechter zijn normale taak vervult. Ook voor de andere gevallen waarin partijen zich in afwijking van het procesrecht tot een (andere) Nederlandse rechter wenden geldt dat de tweede toets impliciet plaatsvindt, namelijk in de normale taakuitoefening van de rechter.

Ook voor het Nederlandse recht kan kortom aangenomen worden dat in die gevallen, waarin de 'niet-ter-vrije-bepaling'-beperking is opgenomen, een dubbele toets aan de openbare orde plaatsvindt. Dergelijke procesovereenkomsten kunnen niet geldig gesloten worden indien zij betrekking hebben op gebieden die sterk verweven zijn met recht van openbare orde. Daarnaast geldt dat dergelijke overeenkomsten bovendien niet in een concreet geval mogen leiden tot een resultaat dat in strijd is met de openbare orde. In geval van de bewijsovereenkomst betekent dit dat de overeenkomst in een concreet geval buiten toepassing kan worden gelaten. In andere gevallen is op andere wijze gewaarborgd dat geen strijd met de openbare orde ontstaat.

De vraag is nog, wanneer de 'niet-ter-vrije-bepaling'-beperking precies aan de geldigheid van een procesovereenkomst in de weg staat. Hoe valt te bepalen of een rechtsbetrekking zo sterk verweven is met recht van openbare orde, dat niet langer geldig afgeweken kan worden van het procesrecht? Vaak worden in de literatuur als voorbeeld zaken op het gebied van het personen- en familierecht genoemd.15 Veel duidelijkere aanwijzingen vallen in de literatuur niet te vinden.

Hiervoor is gebleken dat Wagner in dit verband het criterium hanteert, of de processuele partijautonomie ingeperkt is. In sommige gevallen dient de rechter naar Duits recht bijvoorbeeld zelf onderzoek te doen naar de feiten, en is hij niet gebonden aan de eensluidende stellingen van partijen. In deze gevallen is volgens Wagner ook de mogelijkheid om procesovereenkomsten te sluiten beperkt.16 Dit criterium is naar Nederlands recht echter veel lastiger te hanteren. Weliswaar is ook de Nederlandse rechter in bepaalde gevallen bevoegd bewijs te verlangen ondanks eensluidende stellingen van partijen, maar de vraag wanneer dit zo is, is weer afhankelijk gemaakt van het 'niet-ter-vrije-bepaling'-criterium (zie artikel 149 lid 1). In het Nederlandse recht biedt het criterium, of de processuele partijautonomie ingeperkt is, dus veel minder houvast dan in het Duitse recht. Al met al valt een veel duidelijker antwoord niet te geven dan in de literatuur al is gedaan op de vraag, wanneer een rechtsbetrekking zo sterk verweven is met recht van openbare orde dat niet langer geldig afgeweken kan worden van het procesrecht.

Ten slotte wordt nog opgemerkt dat met betrekking tot die rechtsbetrekkingen die niet ter vrije bepaling van partijen staan, niet iedere afwijking van het procesrecht is uitgesloten. In sommige wetsbepalingen waarbij afwijking van het procesrecht mogelijk wordt gemaakt, is de 'niet-ter-vrije-bepaling'-beperking namelijk niet opgenomen. Dit geldt bijvoorbeeld voor de mogelijkheid om zonder dagvaarding in kort geding te verschijnen (artikel 255 lid 2 Rv), de mogelijkheid van uitstel van de uitspraak (artikel 229 en 286 Rv), de hervatting van het geding per akte ter rolle (artikel 227 lid 1 sub b en artikel 228 lid 1 Rv) en de doorhaling op de rol (artikel 246 Rv). Daarbij moet wel worden bedacht dat veel van deze wetsbepalingen slechts zien op de dagvaardingsprocedure, zodat zij hoe dan ook niet van toepassing zijn op de meerderheid van de zaken die niet ter vrije bepaling van partijen staan. Daarnaast is echter van belang dat het in deze gevallen gaat om bepalingen die hiervoor zijn gerangschikt in de categorie afwijking van de regels omtrent de rechtsingang en de gang van zaken tijdens de procedure'. In deze gevallen is nauwelijks sprake van een verband met het materiële geschil dat aan de orde is. Partijen hebben niet of nauwelijks de mogelijkheid de uitkomst van het geding door toepassing van een dergelijke bepaling te beïnvloeden. In de gevallen waarin de niet-ter-vrije-bepaling'-beperking wel is opgenomen, geldt dat er een veel nauwere band met de uitkomst van het geschil aanwezig is. Zo zal een forumkeuze voor een buitenlandse rechter veelal gevolgen hebben voor de wijze waarop de zaak behandeld wordt. In een dergelijk geval bestaat dus het gevaar dat partijen het materiële recht door middel van een procesovereenkomst uithollen.17

Opvallend is dat de niet-ter-vrije-bepaling'-beperking niet is opgenomen in artikel 398 sub 2 Rv met betrekking tot de sprongcassatie. Ook een overeenkomst tot sprongcassatie kan gevolgen hebben voor de uitkomst van het geding. Als gevolg van een dergelijke overeenkomst is het voor partijen immers niet meer mogelijk om op te komen tegen feitelijke oordelen van de rechter in eerste aanleg. Oorspronkelijk gold deze eis dan ook wel voor de sprongcassatie. Bij de invoering van het nieuwe BW is hij echter afgeschaft in verband met de rechtsvragen die naar aanleiding van het nieuwe wetboek zouden kunnen rijzen. De gedachte was dat de sprongcassatie met name in de eerste tijd na de inwerkingtreding van het nieuwe BW goede diensten zou kunnen bewijzen.18 Het feit dat afwezigheid van de niet-ter-vrije-bepaling'-beperking tegenwoordig acceptabel wordt geacht, kan mijns inziens daarnaast worden verklaard door het feit dat sprongcassatie pas kan worden overeengekomen nadat uitspraak is gedaan in eerste aanleg. Op dat moment hebben partijen immers ook de mogelijkheid om te berusten in de uitspraak (zie artikel 334 Rv). De overeenkomst tot sprongcassatie is wat dat betreft dus minder vergaand.

Over het algemeen geldt de niet-ter-vrije-bepaling'-beperking dus slechts voor die procesovereenkomsten waarbij een nauwe band bestaat met de materiële zaak waarover geprocedeerd wordt. Voor zover er mogelijkheden bestaan om van het procesrecht af te wijken die niet in de wet geregeld zijn (zie hierover hoofdstuk 4 e.v.), kan hiervoor hetzelfde worden aangenomen. Zo zal een overeenkomst tot bindend advies niet geldig gesloten kunnen worden met betrekking tot die rechtsbetrekkingen, die sterk beheerst worden door recht van openbare orde. Daarnaast zal de overeenkomst tot bindend advies niet mogen leiden tot een resultaat dat in strijd is met de openbare orde. Dit blijkt ook uit artikel 7:902 BW, waar is bepaald dat een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied ook geldig is als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde. Hoewel in dit artikel niet letterlijk de 'niet-ter-vrije-bepaling'-beperking is opgenomen, komt de regeling inhoudelijk op hetzelfde neer. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt namelijk dat de maatstaf van artikel 7:902 BW een uitwerking van de zinsnede 'ter vrije bepaling van partijen staan' voor het geval van de vaststellingsovereenkomst is.19