5.2.2 Rechtsverwerking op basis van alleen gerechtvaardigd vertrouwen is niet problematisch wanneer de lat van stilzwijgende afstand van recht wordt gehaald

Is het problematisch dat rechtsverwerking kan worden aangenomen op basis van gerechtvaardigd vertrouwen alleen, waar niet gebleken is van enig nadeel aan schuldenaarszijde? Rechtsverwerking vindt zijn rechtvaardiging in die gevallen uitsluitend in bescherming van het vertrouwen van de schuldenaar dat de schuldeiser zijn vordering zal laten liggen.

Rechtsverwerking op basis van gerechtvaardigd vertrouwen alleen is mijns inziens niet zonder meer problematisch wanneer in het betreffende geval ook de lat voor stilzwijgende afstand van recht zou worden gehaald.

Rechtsverwerking op basis van alleen gerechtvaardigd vertrouwen nadert de rechtsfiguur van de stilzwijgende afstand van recht op zichzelf al heel dicht.1 Bij afstand van recht wordt bescherming van het gerechtvaardigd vertrouwen van de schuldenaar gelegitimeerd doordat teloorgang van het betrokken recht is gebaseerd op wilsuitingen van de schuldeiser. Afstand van recht is een rechtshandeling gebaseerd op een wilsverklaring.2 Dat betekent voor afstand van recht, ook wanneer dat stilzwijgend op basis van gedragingen wordt aangenomen, dat vastgesteld moet worden of de schuldenaar de verklaringen en gedragingen van de schuldeiser redelijkerwijs mocht opvatten als een tot hem gerichte verklaring die ertoe strekte dat de schuldeiser zijn recht prijsgaf. Aldus ook de Hoge Raad in Amaya/Aruba Hotel:

Bescherming van gerechtvaardigd vertrouwen dat de wederpartij een bepaalde op rechtsgevolg gerichte wil had, is in het kader van de vraag of een rechtshandeling tot stand is gekomen een basale notie4 en kan afstand van recht voldoende legitimeren. Het betreft geen Obliegenheit. Desalniettemin kan de vraag of sprake is van nadeel relevant zijn, maar nadeel wordt in algemene zin niet als formeel vereiste gesteld voor het aannemen van gerechtvaardigd vertrouwen op een rechtshandeling.5 In arbeidsrechtelijke context overweegt de Hoge Raad bijvoorbeeld dat de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid in de weg kan staan aan een beroep op gerechtvaardigd vertrouwen van de werkgever op een ontslagmededeling, zolang geen sprake is van nadeel aan werkgeverszijde.6

In het kader van rechtsverwerking mag gerechtvaardigd vertrouwen worden aangenomen zonder expliciet vast te stellen of sprake is van enige wilsuiting van de schuldeiser gericht op rechtsverwerking. Rechtsverwerking kan worden aangenomen tegen de wil van de rechthebbende in.7 Het onderscheid met stilzwijgende afstand van recht is subtiel. In de praktijk zal ‘onverenigbaar eerder gedrag’ de lat van een stilzwijgende wilsuiting tot afstand van het betreffende recht kunnen halen. Als dat zo is, zie ik voor rechtsverwerking op basis van gerechtvaardigd vertrouwen niet per se een probleem. Het is misschien preciezer om een dergelijk geval als afstand van recht te construeren, maar praktisch maakt dit alles weinig verschil.8 Ik zie zelfs wel een praktisch voordeel wanneer in dergelijke gevallen rechtsverwerking als sanctie wordt gehanteerd. Het rechtsgevolg van afstand van recht is betrekkelijk eendimensionaal: het recht of de bevoegdheid verdwijnt uit het vermogen van de rechthebbende of levert schuldvernieuwing op.9 Zoals eerder aangegeven, ligt dat voor rechtsverwerking anders. Het rechtsgevolg van dit leerstuk hangt af van de omstandigheden van het geval en kent een proportioneel element. Ik zie een nuttige functie voor rechtsverwerking in dit opzicht, omdat dit leerstuk de rechter in staat stelt, waar dat aangewezen is, meer maatwerk te kunnen leveren. De rechter zou dat zelfs ambtshalve op grond van art. 25 Rv kunnen doen wanneer het debat in de sleutel van afstand van recht wordt gevoerd en hij aanleiding ziet over de band van rechtsverwerking minder vergaand in de rechtsverhouding tussen partijen in te grijpen.

Als de lat voor gerechtvaardigd vertrouwen bij rechtsverwerking lager zou liggen, zou toepassing van rechtsverwerking bij afwezigheid van enig gebleken nadeel aan schuldenaarszijde mijns inziens wel met een legitimeringsprobleem kampen.10 Dit ondanks het feit dat het fenomeen Obliegenheit kan worden gelegitimeerd door het principe dat gerechtvaardigd vertrouwen moet worden beschermd. Om dit te illustreren, volgt een voorbeeld uit de rechtspraak in feitelijke instanties.11

Een advocaat verricht vanaf augustus 2007 werkzaamheden voor zijn cliënte in een echtscheidingszaak. Op 9 maart 2009 draagt de advocaat het dossier met instemming van de cliënte over aan een andere advocaat. De door de advocaat verstuurde voorschotnota met een bedrag van € 3.453,04 inclusief btw was op dat moment nog niet betaald. Na de genoemde dossieroverdracht heeft de advocaat nog werkzaamheden verricht in de zaak. Volgens de door hem bijgehouden tijdsregistratie hebben die latere werkzaamheden 13 uur en 48 minuten omvat en zijn zij geëindigd op 12 februari 2010. In totaal – vóór en na de dossieroverdracht – heeft de advocaat volgens zijn registratie 57 uur en 23 minuten aan de zaak besteed. Met uitzondering van het genoemde voorschot heeft hij de cliënte daarvoor nog geen kosten in rekening gebracht. Bij brief van 8 januari 2010 heeft de advocaat aan zijn cliënte, op haar verzoek, een kopie van zijn voorschotnota gestuurd, haar om betaling van die nota verzocht – wat zij vervolgens heeft gedaan – en verder het volgende geschreven:

Er gebeurt daarna ongeveer vier jaar niets. Dan overlijdt de advocaat. Op 30 april 2014, ruim een maand na dat overlijden, wordt namens de erfgenamen aan cliënte een nota gestuurd voor de door de advocaat verrichte, niet eerder in rekening gebrachte werkzaamheden. De nota, waarop het eerdere voorschot in mindering is gebracht, beloopt € 8.427,83 inclusief btw.

De cliënte beroept zich zowel in eerste aanleg als in hoger beroep succesvol op rechtsverwerking. Het hof overweegt dat het dossier op enig moment is overgedragen aan een andere advocaat, zonder dat de advocaat toen zijn werkzaamheden, voor zover die niet door het voorschot werden gedekt, heeft gedeclareerd. Het ligt dan niet voor de hand om de betreffende werkzaamheden meer dan vijf jaar later nog in volle omvang in rekening te brengen. Het hof acht het relevant dat de advocaat niet ondubbelzinnig heeft bedongen dat hij nog aanspraak zou maken op betaling. Volgens het hof is verder ook niet gebleken van nadere afspraken over de openstaande geldsom na de hiervoor deels geciteerde brief van 8 januari 2010, terwijl in die brief te lezen viel dat ‘vooralsnog’ betaling van het voorschot volstond. Het hof neemt op deze basis gerechtvaardigd vertrouwen bij de cliënte aan dat zij na betaling van het voorschot niet alsnog zou worden aangesproken voor de nog niet gefactureerde werkzaamheden en honoreert haar beroep op rechtsverwerking.12

Naar mijn mening neemt het hof hier ietwat lichtvaardig rechtsverwerking aan. Het hof veronderstelt dat het benodigde gerechtvaardigd vertrouwen in dit geval alleen dan niet in beeld zou komen, als de advocaat een ondubbelzinnig voorbehoud had gemaakt. Daarmee keert het hof de zaken een beetje om: de advocaat heeft bij brief van 8 januari 2010 juist aan cliënte duidelijk gemaakt dat het voorschot niet al zijn werkzaamheden dekte, hij voorstelde over het restant nadere afspraken te maken en dat, in die context, ‘vooralsnog’ betaling van het voorschot volstond. Daarmee heeft de advocaat niet zonder meer de indruk gewekt dat de cliënte in de toekomst geen rekening meer hoefde te houden met een factuur. Het bericht kan net zo goed zo worden gelezen, dat het een bepaald voorbehoud insluit. Het hof overweegt dan wel dat nadien geen nadere afspraken meer zijn gemaakt, maar dat komt mij ook nog niet geheel overtuigend voor. Uit het arrest blijkt namelijk niet of de afwikkeling van de boedel van de cliënte in 2014 al gestalte had gekregen. Ik denk dat deze casus mogelijk onvoldoende aanknopingspunten zou bieden om een stilzwijgende wilsverklaring te construeren dat de advocaat afstand heeft gedaan van vergoeding van het nog niet in rekening gebrachte deel van zijn werkzaamheden.

Wat rechtvaardigt in een dergelijke casus dan wel het aannemen van rechtsverwerking? De inmiddels erfgenamen van de advocaat lopen ruim € 8000 mis voor werkzaamheden waarvan niet ter discussie staat dat ze zijn verricht. Dat is uit de administratie van de advocaat op te maken, anders had de factuur niet alsnog namens de erfgenamen aan cliënte gestuurd kunnen worden. De overdracht van het dossier doet daar niet aan af, terwijl cliënte bovendien wist welk bedrag aan werkzaamheden nog openstond, gelet op de brief uit 2010. Ik vraag mij af of dit een redelijke uitkomst is. De beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, waarvan rechtsverwerking een toepassing is, zou slechts zeer terughoudend tot zulke ‘voordeelsituaties’ moeten kunnen leiden. Houwing verwoordt deze gedachte fraai in zijn klassieke preadvies. Ik citeer:

Voor gevallen waarin de lat van stilzwijgende afstand van recht niet wordt gehaald, lijkt de aanwezigheid van enig nadeel dan ook onontbeerlijk. Deze denkrichting sluit aan bij de inbedding van de figuur van rechtsverwerking bij de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. Ook voor rechtsverwerking geldt dus het onaanvaardbaarheidscriterium. Dat feit wordt door de Hoge Raad telkens benadrukt.14 Is daarmee te rijmen dat rechtsverwerking, in afwezigheid van gerechtvaardigd vertrouwen dat wordt vastgesteld op grond van de wilsvertrouwensleer, kan worden aangenomen zonder enig nadeel aan de zijde van de schuldenaar als gevolg van het gedrag van de schuldeiser? Ik zou geneigd zijn te denken van niet. Dat sluit ook aan bij mijn bevinding in par. 2.4.3, dat aan de nadeelfactor meer belang toekomt voor de vraag of gerechtvaardigd vertrouwen moet worden beschermd wanneer dat gerechtvaardigd vertrouwen niet leunt op schuldeisersgedrag dat een rechtshandeling constitueert. Het leerstuk rechtsverwerking is niet gegrond op een rechtshandeling, maar op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. De Hoge Raad overweegt in het kader van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid nooit met zoveel woorden dat de aanwezigheid van nadeel nodig is, maar de implicatie volgt wel uit de rechtspraak van de Hoge Raad in dit domein. De Hoge Raad grijpt bijvoorbeeld in bij onevenwichtige contractsbepalingen, zoals verregaande exoneraties, die de ene partij bevoordelen en de ander juist benadelen.15 Een andere wettelijke species van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid is de matiging van excessieve contractuele boetes, wederom onevenwichtige partijregelingen.16 Ook de ontwikkeling die het leerstuk van de onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW), eveneens een species van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, als gevolg van de recente coronapandemie heeft doorgemaakt, bevestigt dat pas bij een onaanvaardbare verstoring van het contractuele evenwicht ten detrimente van een van de contractspartijen door de rechter ingegrepen kan worden.17

Het toetsingskader van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid behelst alle omstandigheden van het geval, waarbij de nadeelvraag slechts een factor in het grotere geheel is. Dat laat onverlet dat in beginsel geen beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zal worden aangenomen bij afwezigheid van enig nadeel aan de kant van de schuldenaar bij ongewijzigde instandlating van de rechtsverhouding. Waarom zouden we het anders gelegitimeerd vinden om verregaand in te grijpen in de rechtsverhouding tussen schuldeiser en schuldenaar?