2.9.3.2 Pragmatische benadering vanuit feitelijke doeleinden

De verschillende opvattingen over de hoofddoelen van het strafproces zoals die in paragraaf 2.9.2 naar voren kwamen en – daarmee verband houdend – over de rol van de strafrechter bij het controleren en reageren op vormfouten, klinken door in het uiteenlopen van de rechtspraak van rechtbanken en hoven en in de literatuur over deelaspecten van het reageren op vormfouten. Kaptein betoogde dat over die hoofddoelen meer overeenstemming zou moeten ontstaan om de vragen die rijzen omtrent het reageren op vormfouten consistent te kunnen beantwoorden.1 Mij lijkt dat niet of nauwelijks haalbaar, omdat deze verschillen in opvatting sterk met persoonlijke voorkeur en overtuiging samenhangen. Ik beschouw die verschillen als een gegeven. Dat neemt niet weg dat een gemeenschappelijke basis vereist is om vanuit de verschillende opvattingen (waarin kort gezegd, naast het verzekeren van het recht op een eerlijk proces, rechtsbescherming van de verdachte en algemene integriteitsbewaking van de opsporing in meer of mindere mate op de voorgrond worden geplaatst) vruchtbaar het debat te kunnen aangaan en te komen tot een goede vormgeving van de rechtspraak over vormfouten.

Naar mijn overtuiging kan die gemeenschappelijke basis worden gevonden in concentratie op de feitelijke doeleinden van de taakuitoefening door de strafrechter en op de vraag wat er voor nodig is en wat het beste werkt om deze doeleinden te verwezenlijken. Deze pragmatische benadering, gericht op de verwezenlijking van de feitelijke doeleinden van de taakuitoefening door de strafrechter, moet worden onderscheiden van een dogmatische benadering.

Bij de hiervoor in paragraaf 2.5 in de literatuur genoemde gebruikelijke ‘argumenten voor’ of ‘rechtsdoelen van’ de toepassing van rechtsgevolgen van vormfouten, lopen op een dogmatische en een pragmatische benadering geënte argumenten door elkaar heen. In de dogmatische benadering zijn de gebezigde argumenten ten faveure van het verbinden van rechtsgevolgen aan vormfouten, vaak nauw verbonden met een bepaalde visie op het strafproces en bestaat minder oog voor de hiervoor in paragraaf 2.9.3 genoemde aandachtspunten om evenredigheid te bereiken. Daardoor kan men met die argumenten in concrete gevallen alle kanten uit, zoals Borgers ook zegt,2 en bieden zij geen solide of vruchtbare basis voor het debat dat moet leiden tot richtinggevende rechtspraak van de Hoge Raad. Die basis biedt een pragmatische benadering en concentratie op de feitelijke doeleinden van het reageren op vormverzuimen wel. Cruciaal is dan om vast te stellen welke die doeleinden zijn.

Ongeacht de visie die men heeft op de hoofddoelen van het strafproces en op de rol van de rechter: vast staat dat de zittingsrechter de verdachte een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM moet verzekeren. Daarvoor is noodzakelijk op bepaalde vormfouten te controleren en te reageren. Ook los van de hiervoor bedoelde visies staat vast dat van het controleren en reageren op vormfouten het effect kan uitgaan dat politie en OM met een vergrote mate van attentie en nauwgezetheid toezien op de naleving van de betreffende rechtsregels. De razendsnelle implementatie en toepassing in de opsporingspraktijk van de Salduz-rechtspraak illustreert dat. Daarmee bestaat nog geen overeenstemming wanneer, in welke mate en met welke middelen dit preventief effect moet worden nagestreefd, maar dát het optreedt en dát het soms als doeleinde van het controleren en reageren op vormfouten kan gelden, is in redelijkheid niet te ontkennen. Ook geldt, ongeacht de visie die men heeft op het strafproces en de taak van de strafrechter, dat strafvermindering als reactie op een vormfout gebruikt kan worden als middel om een inbreuk op een recht van de verdachte te compenseren. Ook hierbij geldt wederom dat daarmee niet is gezegd of en wanneer dit moet gebeuren, maar dat compensatie kán worden geboden met een dergelijke reactie op een vormfout staat buiten kijf.

Deze drie mogelijke feitelijke doeleinden – verzekeren recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, bevorderen van een normconforme opsporing en het bieden van compensatie voor andere inbreuken dan die op het recht op een eerlijk proces – hebben elk een sterke wettelijke en/of verdragsrechtelijke grondslag. Zij corresponderen min of meer met het in paragraaf 2.5 genoemde integriteitsargument (in de zin van het weren van onbetrouwbaar bewijsmateriaal, doch niet in de zin van medeplichtigheid van de rechter door het bezigen van onrechtmatig verkregen materiaal), het preventieargument en het compensatieargument. Ook het rechtsontwikkeling-argument, inhoudend dat de mogelijke toepassing van ingrijpende – en voor de verdachte voordelige – reacties stimuleert tot het procederen over de vraag waar de grenzen liggen van opsporingsbevoegdheden is feitelijk van aard, maar ik betwijfel of dit van zodanig gewicht is dat het bij de vormgeving van de rechterlijke taakuitoefening een zwaarwegende zelfstandige betekenis moet hebben.

De andere in paragraaf 2.5 genoemde argumenten (demonstratie, reparatie en medeplichtigheid) kunnen niet bogen op een even sterke juridische basis. Zij getuigen vooral van een bepaalde visie op het strafproces en op de taak van de strafrechter, die nauwer gerelateerd is aan de hiervoor besproken due-process-benadering dan aan de crime-control-benadering. Dat betekent niet dat deze meer dogmatische argumenten geen rol spelen in het debat over het reageren op vormfouten, maar dat ze niet als zelfstandige doeleinden kunnen worden gezien. Ook al niet, omdat voor elk van die argumenten geldt dat er gemakkelijk tegenargumenten zijn aan te voeren. Tegenover het medeplichtigheidsargument, dat inhoudt dat de integriteit van de rechtspraak op het spel wordt gezet bij de acceptatie van onrechtmatig verkregen bewijs, kan worden gesteld dat integere rechtspraak evenzeer betekent – zeker in zaken met een slachtoffer – dat verdachten op basis van het vergaarde betrouwbare bewijsmateriaal worden berecht. De rechter maakt zich niet medeplichtig, maar zelfs schuldig aan het vrijuit laten gaan van een gevaarlijke crimineel als hij een ingrijpende reactie toepast op een vormfout, zo kan met een vergelijkbare – maar even weinig vruchtbare – retoriek worden gesteld. Tegenover het demonstratieargument kan worden gesteld dat de overheid ook moet demonstreren dat misdaad niet loont maar wordt bestraft. Als basis voor het debat in rechtspraak en wetenschap kunnen deze dogmatische argumenten niet goed dienen, omdat men dan te snel is uitgepraat (‘ik vind dat de overheid moet demonsteren dat het recht moet worden nageleefd’, ‘ik vind dat de overheid moet demonsteren dat misdaad wordt bestraft’, ‘ik vind dat de strafrechter zich niet medeplichtig moet maken aan vormfouten’, ‘ik vind dat de waarheidsvinding moet prevaleren’, etc.).

De genoemde pragmatische benadering gericht op de verwezenlijking van de feitelijke doeleinden biedt een vruchtbaarder basis voor debat in de rechtszaal en voor wetenschappelijk onderzoek. Dan zijn de vragen: voldoet de zittingsrechter aan zijn plicht de verdachte een eerlijk proces te verzekeren? Wordt in de opsporing en vervolging rechtmatig opgetreden en vervult de rechter hier op een goede wijze zijn taak normconform handelen te bevorderen? Kunnen mensen op wier rechten inbreuk is gemaakt toereikend compensatie – een effective remedy – krijgen? Dat zijn vragen die direct betrekking hebben op in wet en in verdragen verankerde verplichtingen van de rechter en bovendien kwesties die zich ervoor lenen empirisch onderzocht te worden, zodat in de rechtspraak met de bevindingen rekening kan worden gehouden.