3.3.3 Het karakter van artikel 7:658 BW

Van lid 1 en 2 van artikel 7:658 BW kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken (artikel 7:658 lid 3 BW). Met de schakelbepaling van artikel 7:658 lid 4 BW wordt artikel 7:658 lid 1-3 BW van toepassing verklaard op de relatie tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer, voor zover uiteraard aan de vereisten van deze schakelbepaling wordt voldaan (zie paragraaf 3.3.1). Doordat ook het derde lid van overeenkomstige toepassing is, kunnen partijen niet van de zorgplicht van artikel 7:658 BW afwijken als zij onder die reikwijdte vallen.1 De vraag die resteert, is of ook de schakelbepaling van artikel 7:658 lid 4 BW van dwingend recht is. Mocht dat niet zo zijn, dan kunnen de opdrachtgever en opdrachtnemer deze schakelbepaling uitsluiten en vallen zij daardoor niet onder het bereik van artikel 7:658 BW. Hoewel een grammaticale uitleg twijfel laat bestaan over het dwingende karakter van die schakelbepaling, brengt een teleologische uitleg naar mijn mening mee dat partijen het bewuste artikellid niet kunnen beperken of uitsluiten.2 Het vierde lid van artikel 7:658 BW is immers juist in het leven geroepen om bescherming te bieden aan personen die zich, wat de door de werkgever in acht te nemen zorgplicht betreft, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden.3 Een contractuele afwijking van de schakelbepaling ten nadele van de werkende verdraagt zich niet met de achterliggende beschermingsgedachte. Wat wel tot de mogelijkheid behoort, is dat de opdrachtgever en opdrachtnemer de verantwoordelijkheden (contractueel) zo verdelen dat – in ieder geval op papier – niet wordt voldaan aan de vereisten van artikel 7:658 lid 4 BW. Onder omstandigheden zie ik aanleiding dergelijke afspraken vergaand te relativeren (zie paragraaf 3.3.1.1).