5.4.4.1 Constructie

212. Een andere mogelijke kwalificatie van de eigenlijke achterstelling is gebaseerd op de opschortende voorwaarde. Het idee van deze kwalificatie is dat aan de juniorvordering een opschortende voorwaarde is verbonden die wordt vervuld als de seniorvordering wordt voldaan of de senior instemt met betaling van de juniorvordering.1 De juniorvordering komt dan pas tot wasdom als de seniorvordering is betaald, of na toestemming van de senior. Daardoor kan de juniorvordering niet met de seniorvordering concurreren.

In oudere obligaties naar Nederlands recht werd de achterstelling weleens zo geconstrueerd.2 Naar Engels recht werden voordat de mogelijkheid van contractuele rangverlaging was erkend in de Maxwell-zaak3 soms opschortende voorwaarden als achterstelling ingezet.4

213. Een voorwaarde is een eigenschap van de verbintenis zelf.5 Eventuele cessionarissen van de juniorvordering of beslagleggers daarop zijn er dus ook aan gebonden. Bovendien heeft een voorwaarde tot gevolg dat de junior geen betaling van de achtergestelde vordering kan afdwingen voordat de senior volledig is voldaan.6 Daarnaast zijn betalingen gedaan op een voorwaardelijke verbintenis voordat de voorwaarde intreedt onverschuldigd.7 Die kunnen daarom door de schuldenaar worden teruggevorderd.