12.3.2 Verkrijging van beschermingsprefs door de vennootschap (inkoop)

Een alternatief is dat de vennootschap de beschermingsprefs verkrijgt. Art. 2:98 BW regelt de verkrijging van eigen aandelen door de vennootschap. Wil de vennootschap de beschermingsprefs anders dan om niet verkrijgen, dan gelden de volgende voorwaarden:

Ik sta hierna iets meer in detail stil bij deze voor de verkrijging van aandelen door de vennootschap geldende voorwaarden.

Verkrijging door de vennootschap van niet-volgestorte aandelen in haar kapitaal is nietig.1 Dat betekent dus dat de beschermingsprefs moeten worden volgestort. Omdat de stichting niet over voldoende financiële middelen beschikt, zal zij die moeten aantrekken bij een externe partij. De bank die de storting van de beschermingsprefs financiert zou een aanvullende lening aan de stichting kunnen verstrekken. Die lening hoeft niet lang uit te staan, omdat meteen na het verstrekken van die lening de beschermingsprefs kunnen worden volgestort en de beschermingsprefs door de vennootschap kunnen worden verkregen tegen betaling van het volledige nominale bedrag aan de stichting. Vervolgens kan de stichting de lening aan de bank aflossen.

Naast het vereiste dat de beschermingsprefs moeten zijn volgestort, geldt dat de statuten de verkrijging van beschermingsprefs niet mogen uitsluiten, noch beperken. Bij de introductie van de beschermingsprefs in de statuten zal hiermee dus rekening gehouden moeten worden.

Voor het derde vereiste is bepalend de grootte van het eigen vermogen van de vennootschap volgens de laatst vastgestelde balans, verminderd met de verkrijgingsprijs voor aandelen in het kapitaal van de vennootschap, het bedrag van leningen als bedoeld in art. 2:98c lid 2 BW en uitkeringen uit winst of reserves aan anderen die de vennootschap en haar dochtermaatschappijen na de balansdatum verschuldigd werden.2 Met andere woorden, de koopprijs voor de beschermingsprefs moet ten minste ten laste van de vrij uitkeerbare reserves van de vennootschap kunnen worden gebracht. Om de stichting in staat te stellen om de lening van de bank af te lossen, zal de koopprijs ten minste gelijk moeten zijn aan het bedrag dat de stichting op de beschermingsprefs heeft gestort.3 Dat bedrag zal dus gelijk moeten zijn aan het totale nominale bedrag van de uitgegeven beschermingsprefs. Is een boekjaar meer dan zes maanden verstreken zonder dat de jaarrekening is vastgesteld, dan is verkrijging door de vennootschap niet toegestaan. Dit betekent dat de laatst vastgestelde jaarrekening van de vennootschap nooit ouder mag zijn dan 18 maanden. Omdat de jaarrekening van de beursgenoteerde vennootschap in de regel binnen het eerste half jaar na het einde van het voorliggende boekjaar wordt vastgesteld, zal de verkrijging van beschermingsprefs door de vennootschap aan de hand van de laatst vastgestelde jaarrekening kunnen worden vastgesteld.

Voorts mag de verkrijging door de vennootschap er niet toe leiden dat het nominale bedrag van de aandelen in het kapitaal van de vennootschap die de vennootschap verkrijgt, houdt of in pand houdt of die worden gehouden door een dochtermaatschappij van de vennootschap niet meer dan de helft van het geplaatste kapitaal bedraagt. Mogelijke inkoopprogramma’s van de vennootschap kunnen een verkrijging door de vennootschap belemmeren, zeker in een situatie van een vijandig bod waarin de helft van het geplaatste kapitaal uit beschermingsprefs zal bestaan. Dat kan naast het eerdergenoemde vereiste van volledige volstorting een nadeel zijn.

De laatste voorwaarde is dat de machtiging van de algemene vergadering maximaal 18 maanden geldt. Het voordeel boven kapitaalvermindering is dat geen versterkte meerderheid geldt voor het machtigingsbesluit, uiteraard voor zover de statuten niet anders bepalen. We hebben hier dus niet te maken met het quorumvereiste binnen de bandbreedte 45% tot 50% waarbinnen de stichting besluitvorming niet meer in eigen hand heeft. Aannemelijk is dat zodra bekend is dat de beschermingsprefs kunnen worden verkregen, een algemene vergadering bijeengeroepen zal worden om over de machtiging te besluiten. Daarbij zal rekening gehouden moeten worden met de oproeptermijn van 42 dagen voor de algemene vergadering.4 Om de financieringslasten zo laag mogelijk te houden, zal de storting kort voor de daadwerkelijke verkrijging door de vennootschap moeten plaatsvinden.

De algemene vergadering moet in de machtiging bepalen (i) hoeveel beschermingsprefs het bestuur namens de vennootschap mag verkrijgen; (ii) hoe zij mogen worden verkregen; en (iii) tussen welke grenzen de prijs moet liggen. Het zal hier gaan om verkrijging van alle uitgegeven beschermingsprefs, of – indien de verkrijging ten doel heeft het voorkomen van de biedplicht – de verkrijging van een dusdanig aantal beschermingsprefs die tot gevolg heeft dat de stichting niet langer over overwegende zeggenschap beschikt. De verkrijgingsprijs zal gelijk moeten zijn aan het totaal door de stichting op de beschermingsprefs gestorte bedrag. Dit is dus het totale nominale bedrag van de uitgegeven beschermingsprefs.

Verkrijging door de vennootschap van de beschermingsprefs is een meerzijdige rechtshandeling waarbij de vennootschap en de stichting partij zijn. Omdat de gewone aandelen in het kapitaal van de vennootschap genoteerd zullen zijn, kan deze verkrijging door middel van een onderhandse akte plaatsvinden.5 Zijn de beschermingsprefs eenmaal door de vennootschap verkregen, dan is de stichting niet langer aandeelhouder van de vennootschap. Het ligt in de rede dat de ingekochte beschermingsprefs (op termijn) door de vennootschap worden ingetrokken, zodat nieuwe ruimte wordt geschapen voor de verkrijging van eigen aandelen.

De vennootschap zou een putoptie aan de stichting kunnen verlenen op grond waarvan de vennootschap de beschermingsprefs op eerste verzoek van de stichting zou moeten aanvaarden. Deze obligatoire verplichting laat echter onverlet dat de vennootschapsrechtelijke voorschriften rondom de verkrijging van eigen aandelen zoals hierboven uiteengezet nageleefd moeten worden.

Het feit dat beschermingsprefs in de regel niet zijn volgestort en de vennootschap tot maximaal de helft van haar geplaatste kapitaal aan eigen aandelen kan houden, brengt met zich mee dat in een situatie van een aangekondigd openbaar bod niet snel voor de methode van verkrijging van beschermingsprefs zal worden gekozen. De aan het begin van dit hoofdstuk besproken intrekking van beschermingsprefs ligt eerder in de rede. In de paragrafen 12.5 en verder van dit hoofdstuk ga ik er daarom van uit dat – tenzij anders aangegeven – beëindiging van het uitstaan van beschermingsprefs plaatsvindt door intrekking van de beschermingsprefs.