5.2.3.2 Het subjectieve element

Anders dan de geheimhoudingsplicht in de AWR is de geheimhoudingsplicht van art. 2:5 Awb niet absoluut geformuleerd.1 Dit komt tot uiting doordat in de wettekst een subjectief element naar voren komt: ‘het vermoeden’ of ‘het begrijpen van het vertrouwelijk karakter’.2 Het wordt aan het onderworpen subject overgelaten om te interpreteren of in zijn visie sprake is van gegevens waarvan hij het vertrouwelijke karakter kent of redelijkerwijs moet vermoeden. Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid en eenheid van beleid en uitvoering zal deze interpretatie veelal op het niveau van het bestuursorgaan worden belegd. Ook zonder limitatieve opsomming van de gegevens die onder de geheimhoudingsplicht vallen moet van een aantal zaken worden aangenomen dat daarover geen verschil van mening kan bestaan.3 Hierbij kan worden gedacht aan medische gegevens of aan bedrijfs- en fabricagegegevens waarvan door de verstrekker wordt medegedeeld dat de verstrekking vertrouwelijk geschiedt.4 Is sprake van een gegevens met een vertrouwelijk karakter, dan geldt als uitgangspunt dat het gegeven geheim moet worden gehouden, ongeacht de kennispositie van de mogelijke ontvanger van de gegevens. Met andere woorden: gegevens met een vertrouwelijk karakter dienen ook geheim te worden gehouden jegens personen die reeds kennis hebben van dat gegeven. Van partiële geheimhouding is derhalve geen sprake. Het subjectieve element is in de stringent geformuleerde fiscale bepaling volledig geëlimineerd. Dit subjectieve element zorgt voor een aantal verschillen tussen beide bepalingen:

Tijdsverloop

Het eerste onderscheid is het tijdsverloop; is een gegeven aangemerkt als object van de fiscale geheimhouding, dan verandert dat niet door tijdsverloop.5 Dit is anders in art. 2:5 Awb waar, als gevolg van het subjectieve element, sprake is van een continue toets omdat informatie door tijdsverloop van karakter kan veranderen.6

Openbaar bekende gegevens

Het tweede onderscheid kan worden gemaakt bij openbaar bekende gegevens. De fiscale geheimhoudingsbepaling omvat ook fiscale gegevens die reeds openbaar bekend zijn.7 Deze vallen echter niet onder art. 2:5 Awb.8

Instemming betrokkene

Een derde onderscheid is de instemming van de betrokkene. De beslissing of gegevens, waarop art. 67 AWR betrekking heeft, bekend mogen worden gemaakt berust niet bij de persoon om wiens gegevens het gaat.9 Instemming van de betrokkene ontneemt in principe echter wel het vertrouwelijke karakter aan de gegevens in de zin van art. 2:5 Awb.10 Hiermee wordt invulling gegeven aan de informationele zelfbeschikking.

Niet-herleidbare gegevens

Een vierde onderscheid wordt zichtbaar bij niet-herleidbare gegevens. Deze zijn aan te merken als het object van de fiscale geheimhouding, maar vallen niet per definitie onder de reikwijdte van art. 2:5 Awb.11 Ingeval geanonimiseerde of geaggregeerde gegevens het vertrouwelijke karakter ontberen is art. 2:5 Awb niet van toepassing.12