5.4.4.1 Terug naar de persoonlijke aansprakelijkheid?

De vraag is vervolgens wel of daarvoor iets in de plaats moet komen. Volgens Broeksteeg moet dat en wel in de vorm van een gemodificeerd stelsel van persoonlijke aansprakelijkheid.1 In dit stelsel zou de rekening eerst naar een publieke toezichthouder (dit zou volgens hem gedeputeerde staten dan wel een onafhankelijke lokale rekenkamer kunnen zijn) moeten worden gestuurd, die een onafhankelijk oordeel velt over de rechtmatigheid van de baten, lasten en balansmutaties. De rekening wordt vervolgens aan de raad gezonden, die op grond van de objectief vastgestelde onrechtmatigheden tot eventuele sancties zou kunnen beslissen. Dit kunnen politieke sancties zijn, maar ook persoonlijke aansprakelijkheid. Dit laatste zou volgens Broeksteeg bijvoorbeeld kunnen, wanneer sprake is van bewuste strijd met wettelijke voorschriften.

Een belangrijk probleem met deze constructie is dat Broeksteeg zich met die laatste toevoeging mijns inziens schuldig maakt aan hetgeen hijzelf verwerpt, namelijk het vragen van een juridisch oordeel van een orgaan dat daarvoor volgens hem — en ik volg hem daarin — juist niet geschikt is Immers, een oordeel over het bewuste karakter van een onrechtmatige fmanciële handeling of over "evidente laakbaarheid in het handelen van het college van burgemeester en wethouders" (KB-Zandvoort) refereert niet alleen aan de ernst, maar ook aan eventuele opzet van de handelingen. Daarmee is een dergelijk oordeel eveneens van juridische aard, waardoor het beter niet in handen van de gemeenteraad kan worden gelegd.

Een tweede bezwaar is dat de procedure die Broeksteeg voorstaat, wat omslachtig is. De vraag is namelijk wat een rechtmatigheidsonderzoek door gedeputeerde staten of de lokale rekenkamer nu eigenlijk toevoegt aan het rechtmatigheidsoordeel dat al door de accountant moet worden geveld. Als de strekking van het voorstel van Broeksteeg is, dat onrechtmatigheden moeten worden geconstateerd door een instantie die onafhankelijk is van de raad en dat de raad vervolgens bepaalt wat daarvan de gevolgen zijn, dan kan dat ook worden bewerkstelligd door de accountant een onafhankelijker positie ten opzichte van de raad te verschaffen. Via een betrekkelijk kleine ingreep zou bijvoorbeeld kunnen worden bepaald, dat de bevoegdheden tot aanwijzing en aansturing van de accountant van de raad worden overgebracht naar gedeputeerde staten. Op die manier kan onnodige overlap worden voorkomen.

Ook op zijn onderbouwing voor de keuze voor de terugkeer naar de persoonlijke aansprakelijkheid kan nog het nodige worden afgedongen. Broeksteeg komt tot deze keuze, omdat hij van mening is dat er een specifiek op de comptabele verantwoording toegesneden sanctie moet zijn. In zijn redenering bestaan daarbij slechts twee mogelijkheden:

Omdat de indemniteitsprocedure om verschillende reeds hierboven besproken redenen niet voldoet en beide regelingen volgens hem niet naast elkaar kunnen bestaan, moet volgens Broeksteeg worden gekozen voor de persoonlijke aansprakelijkheid. Volgens mij is het uitgangspunt dat onrechtmatigheden ofwel moeten worden weggenomen ofwel via hoofdelijke aansprakelijkheid moeten worden gecompenseerd, te scherp geformuleerd en bovendien a-historisch. Niet alleen uit de huidige praktijk, maar ook uit het recente verleden blijkt immers dat het in ieder geval sinds de Zandvoort-doctrine vaak genoeg voorkwam dat de gemeenteraad op politieke sancties was aangewezen. In die doctrine is aanvaard dat alleen ernstige tekortkomingen of evident laakbaar handelen persoonlijke aansprakelijkheid rechtvaardigen. Onrechtmatigheden die niet onder dat criterium vallen, kunnen in lang niet alle gevallen ongedaan worden gemaakt; bijvoorbeeld niet omdat het gaat om strijd met hoger recht of omdat het sinds de introductie van het baten en lasten-stelsel niet langer mogelijk is suppletoire begrotingen vast te stellen. Deze combinatie zorgde er reeds onder de vigeur van de gemeentewet-1992 voor dat onrechtmatigheden in de jaarrekening in veel gevallen simpelweg bleven bestaan.3 Broeksteeg en Warmelink gaven in 2001 al aan dat het destijds meer dan 25 jaar geleden was, dat leden van het college met succes persoonlijk aansprakelijk gesteld zijn. In de tussentijd — maar ook daarvóór — zullen veel onrechtmatigheden ongerepareerd gebleven zijn. Dat is uit het oogpunt van juridische zuiverheid wellicht niet zo fraai en het moet uiteraard zoveel mogelijk worden voorkomen, maar in de decentrale praktijk leidt dit niet tot juridische ongelukken. Naast de twee door Broeksteeg gegeven opties blijkt er namelijk een derde optie te zijn: décharge. Décharge behelst dat de onrechtmatigheden niet worden weggenomen, maar dat deze voor rekening worden gebracht van de rechtspersoon waaronder de collegeleden ressorteren. In paragraaf 4.3.2 bleek al dat décharge deze restfunctie vervult onder het huidige systeem. Uit het bovenstaande blijkt dat dit vóór 2002 niet wezenlijk anders was.