10.4 Beschouwing / conclusie

In dit hoofdstuk heb ik onderzocht hoe de (fiscale) fusie- en splitsingsfaciliteiten er uitzien in Nederland en Duitsland en welke verschillen en overeenkomsten er bestaan tussen de faciliteiten in beide landen. Uit een analyse van de Nederlandse wetgeving, de parlementaire stukken, de jurisprudentie en de literatuur blijkt dat mijns inziens op hoofdlijnen in Nederland de volgende discussiepunten kunnen worden gedestilleerd (zie hoofdstuk 10.2.5):

Hieronder geef ik aan de hand van mijn toetsingskader (zie hoofdstuk 1.3.2.4) aan of Duitsland een rechtsregel (oplossing of benadering) heeft die aanbevelenswaardig is, of kan zijn, voor de vennootschapsbelasting ten aanzien van deze discussiepunten.

Uit dit hoofdstuk is gebleken dat (de civielrechtelijke en) fiscaalrechtelijke structuur rondom reorganisatiemogelijkheden in Nederland anders is vormgegeven dan in Duitsland. Daar waar in Nederland de fiscale begeleiding in verschillende afzonderlijke wetten wordt geregeld, kent Duitsland een fiscaalrechtelijke (UmwStG) reorganisatiewet. In hoofdstuk 10.4.3 ga ik daar nader op in en beantwoord ik de vraag of een UmwStG iets voor Nederland zou zijn.

Meer specifiek heb ik in dit hoofdstuk de fiscale begeleiding van de fusie en splitsingsvormen aandelenfusie, bedrijfsfusie, juridische fusie en juridische splitsing in beide landen met elkaar vergeleken. Daarbij is mij opgevallen dat in tegenstelling tot Duitsland in Nederland bij iedere faciliteit een verzoek kan worden ingediend om zekerheid vooraf te krijgen dat de fusie of splitsing niet wordt geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Dit komt de rechtszekerheid ten goede en op dit punt voldoen de Nederlandse faciliteiten beter aan de fiscaal-juridische toets uit mijn toetsingskader dan de Duitse faciliteiten.

De aandelenfusie is vergelijkbaar met de Anteilstausch. Ik verwacht dat de aandelenfusie tussen lichamen in Duitsland een belangrijkere rol speelt dan in Nederland. Dit hangt samen met de in hoofdstuk 8.3 besproken Duitse deelnemingsvrijstelling, waarbij voordelen uit een deelneming effectief (slechts) voor 95% worden vrijgesteld.1 De bedrijfsfusie kan worden vergeleken met de inbreng van een onderneming (Betrieb), zelfstandig deel van de onderneming (Teilbetrieb) of participaties (Mitunternehmeranteil) in ondernemende personenvennootschap tegen uitreiking van aandelen.

Daarnaast zijn mijns inziens de handelingen bij Ausgliederung ook vergelijkbaar met de bedrijfsfusie. Ausgliederung wordt echter in Duitsland gezien als een vorm van afsplitsing (concernsplitsing) en deze is aldaar ook civielrechtelijk geregeld. Bij Ausgliederung is het mogelijk dat wordt afgesplitst naar een bestaande rechtspersoon tegen uitreiking van aandelen. De varianten wat betreft fusie (Verschmelzung) en splitsing (Spaltung) komen in Nederland en Duitsland met elkaar overeen.

Wat mijns inziens opvalt, is dat in Duitsland niet alleen een fusie en splitsing mogelijk is tussen rechtspersonen, maar ook tussen personenvennootschappen en (ondernemingen van) natuurlijke personen en combinaties tussen deze personen (Rechtsträger). Op dit punt kom ik ook in hoofdstuk 10.4.3 terug.

De ontwikkeling van de reorganisatiemogelijkheden en fiscale begeleiding loopt historisch gezien door de hierboven al aangehaalde verschillende structuur sterk uiteen. Wel vormt niet geheel verrassend de Europese Fusierichtlijn een rode draad door de nationale wetgeving in beide landen. In Duitsland heeft het overigens beduidend langer geduurd (eind 2006 door de SEStEG) voordat de UmwStG meer in lijn werd gebracht met de Fusierichtlijn. Daarnaast vind ik het opvallend dat Duitsland in het UmwStG aangeeft dat de Fusierichtlijn onverkort van toepassing is ten aanzien van de in de Richtlijn genoemde reorganisatievormen, voorzover het UmwStG niet anders bepaald (§1 Abs. 5 UmwStG). Als ik het dus goed zie wordt het UmwStG als het ware boven de Fusierichtlijn geplaatst (hetgeen mij niet in overstemming lijkt met de fiscaal-juridische toets uit mijn toetsingskader).

De gedachte achter de fusie- en splitsingsfaciliteiten komt in Duitsland en Nederland overeen, namelijk, de wens om bedrijfseconomisch gewenste herstructureringen fiscaal niet (nodeloos) te hinderen. De fiscale systematiek is in beide landen op hoofdlijnen hetzelfde. Dit wordt met name nader besproken in hoofdstuk 10.4.2. Hieronder zal ik eerst ingaan op de vraag of er in Duitsland ook discussie bestaat of de UmwStG in overeenstemming is met de Richtlijntekst.