12.10 Conclusie

825. Nu ik hiervoor de positie van de overheid ten opzichte van het rechterlijk bevel en verbod uiteen heb gezet, kan ik toetsen of het rechterlijk bevel en verbod ook in (dreigende) geschillen met de overheid heeft te gelden als een effectieve remedie. Hiervoor (hoofdstuk 6) heb ik geconcludeerd dat een effectieve remedie aan de volgende eisen moet voldoen:

Een preventieve remedie is effectief wanneer zij

826. De preventieve beschikbaarheid is bij een collectieve of individuele actie tegen de overheid niet in algemene zin een probleem. Integendeel, door de mogelijkheid van een collectieve actie, wordt (ook) preventief optreden vereenvoudigd. Een individu dat zal terugschrikken voor de kosten van een procedure zal in collectief verband mogelijk wel overgaan tot het voeren daarvan.

827. Het preventieve karakter van een actie tegen de overheid heeft echter als kenmerk dat het onrechtmatig handelen nog niet is geschied en daardoor in sommige gevallen wat onbepaald is. De Kernwapen-zaak maakte dat duidelijk: omdat niet vaststaat of en onder welke omstandigheden (ooit) door de Staat kernwapens zullen worden ingezet, is het moeilijk dat handelen te toetsen. De overheid neemt op dat punt echter niet een speciale plaats in. Bij ieder preventief optreden kan de vraag rijzen welke vorm het handelen dat voorkomen moet worden precies gaat aannemen. Zo is de vraag of een net door de buurman aangeplante boom ooit onrechtmatig het licht in de tuin van een ander zal wegenemen ook nog onbepaald en loopt een preventieve actie daartegen tegen hetzelfde probleem op als de actie tegen het overheidslichaam.

828. In andere gevallen is het voorgenomen handelen van de overheid volstrekt helder. Een door het parlement aangenomen (en door het staatshoofd ondertekende) wet die op een termijn van enkele maanden in werking zal treden leent zich uitstekend voor preventieve toetsing door de (voorzieningen)rechter aan hogere regelgeving. Dat de rechter in een dergelijk geval de overheid (in dit voorbeeld: de Staat) niet kan dwingen de reeds aangenomen wet in te trekken omdat dit wetgeving vereist, is van ondergeschikt belang. Het buiten werking stellen van de wet heeft immers te gelden als een in algemene termen vervat verbod, dat ertoe strekt dat de overheid zich heeft te onthouden van gedragingen die op de werking van die wet zijn gebaseerd. Het rechterlijk oordeel zal in een dergelijk geval dus niet aan de inwerkingtreding van de onrechtmatig geachte wet in de weg behoeven te staan, maar de Staat zal er weinig meer mee kunnen. Aan de eis dat een remedie preventief beschikbaar moet zijn, kleven bij toepassing op de overheid dus geen bijzondere problemen.

829. Wanneer het aankomt op het afdwingen van materiële rechten wordt het beeld al iets minder eenduidig. Indien de overheid in strijd handelt met een heldere rechtsplicht, is er niets aan de hand. Ook de overheid dient te worden veroordeeld tot het naleven daarvan, omdat ook de overheid niet boven de wet staat. Uit het Urgenda-arrest weten we dat dit niet anders is wanneer er politieke afwegingen in het spel zijn, mits die politieke afwegingen hun weg hebben gevonden naar een regel die de overheid bindt. Tegelijkertijd zijn er vele regels die de overheid een zekere ruimte geven om zijn eigen bevoegdheid en soms zijn eigen plichten in te vullen of uit te leggen. Wanneer dergelijke beleidsruimte bestaat, is er ruimte voor het eigen oordeel van de overheid over de uitleg van de op diezelfde overheid rustende plicht. Wanneer de rechter die ruimte moet respecteren kan het afdwingen van de materiële rechten in het geding komen. Om dat te voorkomen zal de rechter steeds expliciet moeten toetsen of de materiële norm het betrokken overheidslichaam daadwerkelijk ruimte biedt voor een eigen afweging en moeten beoordelen hoever die eigen afweging kan strekken.

830. Indien de overheid (veelal: de Staat) nalaat wetgeving tot stand te brengen waartoe hij op grond van het Unierecht gehouden is, komt het afdwingen van materiële rechten evenwel in het gedrang. Zoals ik hiervoor uiteenzette, staat het de rechter niet vrij de overheid te bevelen wetgeving tot stand te brengen. Het oordeel van de Hoge Raad in het Waterpakt-arrest dat dit verbod ook geldt ‘ingeval het met deze wetgeving te bereiken resultaat en de termijn waarbinnen het resultaat moet zijn bereikt’ overtuigt mij steeds minder. Als zowel het resultaat als de termijn waarbinnen dat resultaat moet zijn bereikt, vastligt, lijkt er niet zoveel ruimte meer voor het maken van politieke afwegingen waarvan de rechter zich verre moet houden. Ik ben gevoelig voor het oordeel van de Hoge Raad dat een wetgevingsbevel ook anderen treft dan de in de procedure betrokkenen, maar dat is – feitelijk – ook het geval indien wetgeving buiten toepassing wordt gelaten. En dat er derden zijn die geen behoefte hebben aan hetgeen door een belangenorganisatie te hunnen behoeve wordt gevorderd, is in andere zaken geen bezwaar gebleken. Juist is natuurlijk wel dat, indien een richtlijn rechtstreekse werking heeft, burgers daarop een beroep kunnen doen en daarin rechtsbescherming kunnen vinden. Dat de Staat onder omstandigheden tot schadevergoeding gehouden is, zoals de Hoge Raad overweegt, kan een schrale troost zijn omdat, zoals ik hiervoor reeds opmerkte, de weg naar schadevergoeding met vele hobbels is omgeven.

831. Het Urgenda-arrest lijkt, zoals hierboven besproken, ten opzichte van Waterpakt iets meer ruimte te bieden. Het wetgevingsbevel-verbod houdt niet meer in dan dat het de rechter verboden is een bevel te geven om wetgeving met een bepaalde, specifieke inhoud tot stand te brengen. In de vordering van Waterpakt was inderdaad een dergelijke ‘bepaalde, specifieke inhoud’ opgenomen. Waterpakt vorderde immers, naast een verklaring voor recht, een veroordeling van de Staat om ‘al het nodige te doen om aan de onrechtmatigheid een einde te maken, waartoe de Staat in elk geval een nieuw actieprogramma zal moeten opstellen, dat in elk geval zal moeten voldoen aan het vereiste dat de eutrofiëring wordt teruggedrongen en voorkomen’. In cassatie heeft de Hoge Raad de voorliggende vraag geherformuleerd tot de vraag ‘of het Nederlandse recht eraan in de weg staat dat de rechter de Staat een bevel geeft wetgeving in formele zin tot stand te brengen teneinde de onrechtmatige toestand op te heffen’. Die vraag is bevestigend beantwoord. Maar als in het licht van het Urgenda-criterium gekeken wordt naar de vordering van Waterpakt, was een andere uitkomst wellicht mogelijk geweest. Zou niet een bevel aan de Staat mogelijk zijn geweest ‘datgene te doen wat nodig is om te voldoen aan Richtlijn X’? In het geval van Waterpakt zou dat een bevel zijn geweest wetgeving tot stand te brengen, maar de inhoud van die wetgeving zou aan de Staat worden gelaten. Het zou denkbaar moeten zijn om de vordering aldus te herformuleren dat niet wordt gevorderd wetgeving met een bepaalde inhoud tot stand te brengen, maar een ruimer geformuleerd bevel om de naleving van het supranationale recht af te dwingen.

832. Met de Urgenda-uitspraak is ook gegeven dat het rechterlijk bevel en verbod effectief kunnen worden ingezet om de rechten uit het EVRM te waarborgen. De onmogelijkheid de Staat te bevelen wetgeving met een specifieke inhoud tot stand te brengen is in het licht van het EVRM geen bezwaar. Het wel uit te spreken bevel om alle nodige maatregelen te nemen die leiden tot een reductie van de CO2-uitstoot is voldoende doeltreffend.

833. Het Unierecht dwingt niet tot een andere conclusie. Daarbij past wel een kanttekening. In het Waterpakt-arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat de nationale rechter de volle werking van de gemeenschapsrechtelijke bepalingen dient te verzekeren binnen de voor hem bestaande bevoegdheden, en dat deze bevoegdheden worden bepaald door het nationale recht.1 Om die reden was het verbod om wetgeving te bevelen volgens de Hoge Raad te verenigen met het Unierecht. Al uit het arrest Factortame van het Hof van Justitie EU volgt echter dat indien de nationale rechter in een bij hem aanhangig geding betreffende het gemeenschapsrecht van oordeel is dat het enige dat hem belet voorlopige maatregelen te gelasten, een regel van nationaal recht is, hij die regel buiten toepassing moet laten.2 Het beginsel van procedurele autonomie laat onverlet dat nationale bepalingen de uitoefening van Unierecht niet onmogelijk of uiterst moeilijk mogen maken (het effectiviteitsbeginsel).3 En al uit het Johnston-arrest volgt dat het recht om zijn rechten voor een gerecht te doen gelden voortvloeit uit een algemeen ‘rechtsbeginsel dat ten grondslag ligt aan het constitutionele erfgoed dat alle Lid-Staten gemeen hebben’.4 Volgens Boogaard kan in het licht van deze uitgangspunten evengoed een redenering ‘worden opgezet waarin alle constitutionele bezwaren van de Hoge Raad verdampen in het licht van de effectiviteit van het Unierecht’.5 Met andere woorden: aan de eis dat de volle werking van het Unierecht verzekerd dient te worden, wordt ontoelaatbaar afbreuk gedaan indien de Staat op nakoming van zijn verplichtingen niet kan worden aangesproken met een rechterlijk bevel.

834. Meijer & Wissink zijn daar minder zeker van.6 Zij zijn van oordeel dat zowel aan de eis van gelijkwaardigheid als aan de effectiviteitseis wordt voldaan, omdat er geen regel in het nationale recht is die belemmert dat de richtlijn correct wordt omgezet, terwijl het evenmin aan remedies ontbreekt. Alleen de bevelsactie ontbreekt. Ook zij plaatsen evenwel de kanttekening dat uit het beginsel van effectieve rechtsbescherming kan voortvloeien dat de nationale rechter in sommige gevallen rechtsbescherming moet bieden in gevallen waar hij dat zuiver nationaalrechtelijk niet had behoeven te doen.

835. Zoals ik hiervoor in paragraaf 5.4 uiteen heb gezet bestaat er niet een algemene regel die meebrengt dat er een preventieve remedie beschikbaar moet zijn om naleving van het Unierecht af te dwingen. Waar het om gaat is dat aan het beginsel van effectieve rechtsbescherming wordt voldaan. Dat kan ook door andere remedies dan het rechterlijk bevel of verbod. In het licht van het wat ruimere Urgenda-criterium kan niet worden gezegd dat het verbod een wetgevingsbevel uit te spreken, zoals in het Urgenda-arrest geformuleerd, te veel afbreuk doet aan het beginsel van effectieve rechtsbescherming. Niet alleen is een verklaring voor recht of schadevergoeding mogelijk, maar ook moet in het licht van Urgenda worden aangenomen dat een wat meer onbepaalde uitspraak die ertoe strekt dat de overheid wordt bevolen maatregelen te nemen die strekken tot een juiste implementatie van richtlijn X mogelijk is.7 Op die manier zijn de rechten van individuen op naleving van het Unierecht in voldoende mate gewaarborgd.

836. Per saldo ben ik daarom van oordeel dat ook in overheidszaken wordt voldaan aan de eis dat materiële rechten kunnen worden afgedwongen.

837. Ten aanzien van de tijdigheid en efficiëntie van de remedie neemt de overheid geen bijzondere positie in. Het kort geding tegen de overheid is even efficiënt en tijdig als een kort geding tegen een ander, zij het dat de aard van de zaken vaak wat bewerkelijker is.

838. Ook de proportionaliteit van de maatregel roept geen bijzondere problemen in het leven voor de overheid. Datzelfde geldt voor de afschrikkende functie van de remedie. De bijzondere positie van de overheid brengt echter wel mee dat een tegen de overheid uitgesproken bevel veelal geen bredere werking zal hebben en ook niet de strekking zal hebben dat anderen zich in gelijke zin gedragen, simpelweg omdat zij niet in dezelfde positie zijn als een overheidsorgaan. Van het overheidslichaam mag worden verwacht zich bij toekomstig handelen te richten naar het uitgesproken rechterlijk oordeel. In zoverre heeft een bevel of verbod wel degelijk een afschrikkende functie.

839. De conclusie kan daarom zijn dat het rechterlijk bevel en verbod ook in overheidszaken hebben te gelden als een effectieve remedie.