De grenzen van het recht op nakoming (R&P nr. 167) 2008/6.4.2:6.4.2 Herstel en vervanging

De grenzen van het recht op nakoming (R&P nr. 167) 2008/6.4.2

6.4.2 Herstel en vervanging

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Herstel en vervanging zijn modificaties1 van het oorspronkelijke nakomingsrecht.2 Doorgaans is duidelijk wat wordt verstaan onder herstel, reparatie van een gebrekkig (onder)deel, en vervanging, het geheel opnieuw uitvoeren van de prestatie, maar dat is niet altijd het geval. Zo kan discussie ontstaan of vervanging van een ingebouwd onderdeel herstel of vervanging is.3 Ball verwoordt het verschil tussen het aanvankelijke recht op nakoming van de koper en het recht op herstel en vervanging als volgt:4

Der Unterschied zum Erfüllungsanspruch besteht im Wesentlichen darin, dass Gegenstand der Nacherfüllungsanspruch nicht mehr die Lieferung der mangelfreien Kaufsache, sondern nur noch die Herstellung ihrer Mangelfreiheit ist.

Op het moment van de bezitsverschaffing van de gebrekkige zaak lost het oorspronkelijke recht van de koper op nakoming zich op in een recht op herstel of vervanging.5

Art. 3.3 Richtlijn consumentenkoop beperkt het recht van de consument op herstel of vervanging als deze remedies 'buiten verhouding' zijn.6 Deze norm is in het Nederlandse recht geïmplementeerd in art. 7:21 lid 4 dat het recht op nakoming van de consumentkoper clausuleert, indien herstel of vervanging 'niet van de verkoper gevergd kan worden'. De rechtsonzekerheid die uitgaat van de open norm ter beperking van het recht op nakoming is door juristen uit verschillende lidstaten bekritiseerd. Rechters zouden de open beperkingsgronden wel eens in het nadeel van consumentkopers kunnen uitleggen. Zo schrijven Twigg-Flesner en Bradgate over het Engelse recht:7

It has often been said that one of the great strengths of English commercial law is its relative certainty. Absolute rules may occasionally work injustice but they allow parties to know their rights and to resolve disputes speedily. The same is true of consumer protection laws. Consumers benefit from simple, predictable and certain rules. (...) Instead the scheme contained in the Directive transfers control to the seller, and the degree of uncertainty within the scheme increases the sellees power. The consumer requests replacement of defective goods. The seller counters that replacement, and repair, would both be "disproportionate", that the defect is "minor" and that the consumer's only remedy is therefore price reduction. How many times will the consumer risk a litigious challenge to the seller?

Ook Gaudin ziet in de open norm van de richtlijn een risico voor de aantasting van de positie van consumentkopers:8

On peut toujours considérer que ces incertitudes entretiennent une certaine souplesse dans l'application des remèdes. 11 est pourtant difficile d'ignorer que cesses-ci ne permettent pas au consommateur d'en conserver la maltrise. La place faite à la situation économique du vendeur, combinée á des imperfections formelles sources de contentieux, situe en effet le juge au centre du jeu des pérogatives offertes au consommateur. En définitive, cette réforme surprend ceux pour qui le droit de la consommation est «voué á la protection d'un contractant présumé en position faiblesse», ou qui sont familiarisés au «movement ascendant de surprotection du consommateur».

Om de nadelen van het gebruik van open normen tegen te gaan, stel ik voor om de 130%-richtlijn ook voor het (consumenten)kooprecht en de overeenkomst van aanneming van werk te hanteren. Dit betekent dat een aannemer of verkoper dient na te komen indien de kosten van nakoming lager zijn dan 130% van het geobjectiveerde schuldeisersbelang, tenzij nakoming inefficiënt is.9 Indien voor nakoming geen redelijk alternatief is, dient de schuldenaar na te komen ook als de nakomingskosten hoger zijn dan 130% van het geobjectiveerde schuldeisersbelang.10 Verschillende Duitse auteurs staan ook positief tegenover een procentuele redelijkheidsgrens van het recht op nakoming bij koop en aanneming van werk. Zo schrijft Westermann over koop:11

Allerdings hätte ein Rekurs auf § 251 Abs. 2 Satz 1256 die Anwendung eigermaßen festgefügter Praktiken wie der Formel ermöglicht, dass ein mehr als 30% über dem Aufwand für eine Nachbesserung liegender Betrag für die andere Art der Nacherfüllung unverhaltnismäßig ist. Es könnte nämlich sein, dass trotz der stark einfallbezogenen Kriterien, die § 439 Abs. 3 für die Abwägung nennt, am Ende doch mit Formeln gekleideten Erfahrungssätzen gearbeitet werden wird.

En, Busche over aanneming van werk:12

[Es ist] im Rahmen von § 635 Abs. 3 allerdings nicht vornherein ausgeschlossen, die von der Rechtsprechnung zu § 251 Abs. 2 entwickelte Grenzwertbetrachtung (130 vH-Grenze) fruchtbar zu machen, freilich nur als richtwert.

Volgens de Duitse wetgever dient de bevrijdingsgrens voor de verkoper lager te zijn dan in het algemene contractenrecht, omdat de specifieke bevrijdingsgrond bij koop (§ 439 Abs. 3) anders geen toegevoegde waarde zou hebben ten opzichte van de bevrijdingsgrens uit het algemene contractenrecht (§ 275 Abs. 2).13 Bij koop en aanneming zou ik echter willen vasthouden aan de 130%-richtlijn.14 Naast de 130%-richtlijn, die de absolute redelijkheid van de nakomingskosten aangeeft,15 zou ik bij herstel en vervanging echter een tweede grens willen introduceren als indicatie van de relatieve redelijkheid van nakoming. Hierbij gaat het om het bepalen van de redelijkheid van de kosten van de gevorderde nakomingsvorm (bijvoorbeeld vervanging) in het licht van de alternatieve nakomingsvorm (herstel) 16 Dit sluit ook aan bij de oproep van de Nederlandse wetgever aan de praktijk om grenzen te trekken ten aanzien van de relatieve redelijkheid:17

Het artikel kent de koper de keuze tussen (o.m.) vervanging en herstel toe. Wel is het denkbaar dat het feit dat herstel bijzonder eenvoudig is ertoe leidt de afwijking als gering in de zin van het onder c bepaalde te beschouwen; evenzo is het - afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval - mogelijk, dat, ook al is de afwijking niet te gering om vervanging te rechtvaardigen, de koper in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou handelen door zijn keuze op vervanging te laten vallen zonder dat hij de verkoper de gelegenheid heeft geboden de zaak te herstellen. Het trekken van grenzen moet hier aan de praktijk worden overgelaten.

Ter concretisering van de relatieve redelijkheid van nakoming ga ik uit van een grens van 20%.18 Indien de kosten van de gekozen nakomingsvariant meer dan 20% hoger liggen dan van de alternatieve nakomingsvariant, kan de verkoper zich met succes tegen de gevorderde nakomingsvorm verweren 19 Dit geldt uiteraard alleen als de alternatieve variant de non-conformiteit afdoende opheft en de koper geen overlast bezorgt 20 Dit laatste gezichtspunt garandeert, net als de uitzondering van het ontbreken van een redelijk alternatief bij de 130%-richtlijn, de noodzakelijke flexibiliteit in het afwegingssysteem.

Deze 20% richtlijn staat naast de 130%-richtlijn. De 20%-richtlijn geeft vorm aan een objectivering van de relatieve redelijkheid van de nakomingskosten. Stel, de kosten van herstel van een gebrekkige zaak bedragen € 105, terwijl vervanging de verkoper € 80 kost. De verkoper zou dan een vordering tot herstel kunnen pareren, omdat de kosten van het herstel 20% hoger zijn dan de kosten van vervanging. Indien evenwel de mogelijkheid van vervanging afwezig is, bijvoorbeeld omdat de verkochte zaak een unieke zaak is, ontbreekt een alternatieve nakomingsvorm en vervalt de 20%-grens. De verkoper zal dan gehouden zijn het herstel voor € 105 uit te voeren, mits de herstelkosten lager zijn dan 130% van het geobjectiveerde schuldeisersbelang.21 Evenals de 130%-richtlijn dient de 20%-richtlijn als een bewijsvermoeden, dus als richtlijn, te worden beschouwd.

In de Duitse jurisprudentie is de grens van 20% éénmaal gehanteerd ter concretisering van de relatieve redelijkheid van de nakomingskosten.22 De koper in die zaak had een nieuwe auto gekocht. Na levering bleek één van de achterraam-scharnieren defect te zijn en trof hij roestsporen aan bij de achterklep. De koper vorderde vervanging van de auto hetgeen de verkoper € 2899,58 zou kosten. De verkoper weigerde de auto te vervangen, maar bood aan de zaak te herstellen wat hem € 516,67 kostte. Het Landesgericht Ellwangen wees de vordering tot vervanging af en veroordeelde de verkoper tot herstel, omdat de kosten van het vervangen 20% hoger waren. Het Landesgericht zocht als motivering aansluiting bij de schadebergotingsjurisprudentie van het Bundesgerichtshof over ongevalauto's.23 Het Landesgericht overwoog dat de marge bij de relatieve redelijkheid van nakoming lager kan zijn dan de 30% die het Bundesgerichtshof hanteert, omdat beide nakomingsalternatieven het belang van de koper in dezelfde mate dienen.24 Het Landesgericht Ellwangen overwoog:25

Für § 251II BGB a.F. hatte sich in der Rechtsprechung grundsätzlich (…) eine “Faustformel” von 30% entwickelt. Im Hinblick darauf, dass insoweit eine Änderung des Schuldrechts nicht erfolgt ist, gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass von der “Faustformel” Abstriche zu machen sind. Es ist jedoch bei allgemeiner Betrachtung zu sehen, dass bei Bestimmung dieser Faustformel es regelmäßig um unfallbedingt beschädigte Kraftfahrzeuge ging und man deshalb das “Affektionsinteresse” des Eigentümers der verunfallten Pkws berücksichtigt hat. Im vorliegenden Fall ist ein solches Affektionsinteresse gerade nicht gegeben, da eine gegenteilige Interessenlage vorliegt. Der Kl. möchte gerade nicht seinen Pkw behalten, zum dem er im Laufe der Zeit eine “beziehung” aufgebaut hat, sondern vielmehr einen Neuwagen im Austausch gegen sein Fahrzeug erhalten. (…) Das Gericht ist vor diesem Hintergrund der Ansicht, dass als Faustformel für den “internen Vergleich” in Fällen völliger Beseitigung der Sachmangel durch Nachbesserung eine Grenze von 20% anzusetzen ist.

De 20%-richtlijn garandeert enerzijds de keuzevrijheid van de koper tussen herstel en vervanging,26 maar belast de verkoper anderzijds niet onnodig met een voor hem ongunstige nakomingsvorm.27

Artikel 7:21 lid 5 noemt drie gezichtspunten ter bepaling van de redelijkheid van de gevorderde nakoming(svorm). Artikel 7:21 lid 5 luidt:

Herstel of vervanging kan bij een consumentenkoop van de verkoper niet gevergd worden indien de kosten daarvan in geen verhouding staan tot de kosten van uitoefening van een ander recht of een andere vordering die de koper toekomt, gelet op de waarde van de zaak indien zij aan de overeenkomst zou beantwoorden, de mate van afwijking van het overeengekomene en de vraag of de uitoefening van een ander recht of een andere vordering geen ernstige overlast voor de koper veroorzaakt.

De aan art. 3.3. Richtlijn consumentenkoop ontleende gezichtspunten zijn: de waarde van de zaak indien zij aan de overeenkomst zou beantwoorden, de mate van afwijking van het overeengekomene, en de vraag of de uitoefening van een ander recht of een andere vordering geen ernstige overlast voor de koper veroorzaakt.28 De 20%-richtlijn vervangt de eerste twee gezichtspunten van art. 7:21 lid

5.29 Op grond van de 20%-richtlijn is de bepaling van de redelijkheid van de gevorderde nakomingsvorm geen normatieve aangelegenheid meer, maar wordt de redelijkheid van de gevorderde nakomingsvorm door een kostenvergelijking bepaald. Het laatste gezichtspunt van art. 7:21 lid 5 blijft echter betekenisvol als uitzondering op de 20%-richtlijn. De verkoper dient de gevorderde nakomingsvorm ook uit te voeren, indien de alternatieve nakomingsvorm de koper zal storen in zijn bezigheden, zijn bezittingen vies zal maken, aanmerkelijk meer tijd zal kosten dan de gevorderde nakomingsvorm,30 of het gebrek niet volledig zal verhelpen.31 Ook als de kosten van vervanging meer dan 20% hoger zijn dan de herstelkosten kan de koper bijvoorbeeld zijn recht op vervanging geldend maken als bijvoorbeeld reparatie sporen zal achterlaten.32

De in art. 7:21 lid 5 opgenomen drie gezichtspunten gelden overigens alleen voor de consumentenkoop, niet voor de niet-consumentenkoop. Voor de niet-consumentenkoop bevatten art. 7:21 lid 1 onder b en c grenzen van het recht op herstel en vervanging.

Thans bestaan er dus twee regimes ter clausulering van het recht op nakoming. De wetgever heeft opgemerkt dat de beperking die de richtlijn op de vorderingen tot herstel en vervanging van de consumentkoper aanbrengt (art. 7:21 lid 4 en 5), kan verschillen met die van art. 7:21 lid 1,33 maar geeft hiervan geen voorbeelden. Verschillende Nederlandse auteurs hebben de vraag opgeworpen of de maatstaven van lid 1 voor de niet-consumentkoper en de leden 4 en 5 voor de consumentkoper inhoudelijk wel verschillen.34 Vaststaat in ieder geval dat zowel de criteria van art. 7:21 lid 1 als lid 4 en 5 zijn terug te voeren op de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit 35 Of de criteria van art. 7:21 lid 1 daadwerkelijk strenger zijn dan van art. 7:21 lid 4 en lid 5,36 kan worden betwijfeld.37 De Nederlandse wetgever had, net als de Duitse wetgever; mijns inziens beter kunnen volstaan met één maatstaf ter beperking van het recht op nakoming voor het gehele kooprecht, namelijk die van art. 7:21 lid 4 en 5.38 De 20%-richtlijn zou ik in ieder geval willen voorstellen als een verweermiddel dat een verkoper kan inroepen tegen een vordering tot nakoming van zowel een consumentkoper als van een niet-consumentkoper.39

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.