2.3.2 Discretionaire ruimte: een rechtstheoretisch perspectief

Aristoteles zei over ethische principes dat die in concrete situaties niet alle bijzonderheden van de concrete situatie kunnen ondervangen, waar het bij een ethische keuze om gaat. De werkelijkheid waarin het principe moet worden toegepast is immers veranderlijk, onbepaald en herhaalt zich nimmer exact op dezelfde wijze.1 Hetzelfde geldt voor het recht. Wettelijke bepalingen kunnen niet alle bijzonderheden adresseren die zich in de praktijk kunnen voordoen. Daarom is in veel wettelijke bepalingen ruimte gelaten aan de beslisser (het bestuur of de rechter), zodat die de regel in een concreet geval kan toepassen. Het rechtstheoretische debat over de vraag hoe die ruimte moet worden begrepen, wordt gedomineerd door twee tegenovergestelde opvattingen verwoord door Dworkin enerzijds en Hart anderzijds. De kern van hun debat ziet op de vraag of het recht alleen voldoende houvast kan geven om in de praktijk tot beslissingen te komen. Het belangrijkste verschil tussen de twee opvattingen is dat er volgens Dworkin in het recht (althans in theorie) nooit echte vrijheid is voor de beslisser (zij het de rechter of het bestuursorgaan) om te kiezen tussen meerdere gelijkwaardige alternatieven. Volgens Dworkin’s theorie van law as integrity, vormt het recht een gesloten web waarbinnen altijd één juist antwoord gevonden kan worden.2 Dworkin ontwikkelde deze theorie als antwoord op de rechtsfilosoof Hart, die juist betoogde dat het recht soms tekort schiet om in ieder geval in één juist antwoord te voorzien, waardoor beslissers in moeilijke zaken (‘hard cases’) buiten-juridische argumenten moeten gebruiken om toch een beslissing te kunnen nemen.3

Dworkin erkent dat het vinden van dat ene juiste antwoord in de praktijk niet altijd mogelijk is. Volgens hem kan alleen een rechter van ‘Herculeaanse’ proporties altijd het single right answer op iedere rechtsvraag vinden. Het zelfde geldt mijns inziens voor bureaucraten. Om het enige juiste antwoord te kunnen vinden, moet deze Hercules beschikken over absolute wijsheid. Hij moet volledige kennis hebben van al het recht en alle rechtsbronnen en hij moet beschikken over alle tijd van de wereld om tot een beslissing te komen. Van deze omstandigheden is in de praktijk uiteraard nooit sprake.

Een tussenpositie wordt ingenomen door Galligan. Ook hij betoogt dat er omstandigheden zijn waarin de beslisser de vrijheid heeft om een keuze te maken tussen meerdere alternatieven, omdat het recht soms tekort schiet in een antwoord. Maar de beslisser moet deze keuze volgens Galligan wel maken op basis van goede argumenten. Hij schrijft: ‘On the assumption that one’s choices must be reasoned, discretion consists not in the authority to choose amongst different actions, but to choose amongst different courses of action for good reasons.’4 Galligan benadrukt dat om de discretionaire ruimte van een beslisser te begrijpen, het belangrijk is om naar die ruimte te kijken vanuit het unieke perspectief van degene die de beslissing moet nemen, want: ‘What may be discretionary from an external, legal point of view, may be anything but discretionary from the internal point of view of officials within the system.’5 De beslisser is immers gebonden aan meer dan alleen het positieve recht bij het uitoefenen van zijn taak. Hij wordt ook beperkt door de middelen die hem ter beschikking staan en de eisen die de organisatie aan hem stelt. Richardson vat dit als volgt samen: ‘Discretion is not merely choice, it conveys a sense of legitimate decision, a decision reached within the confines of certain restrictions.’6

Een sociologische benadering is bij uitstek geschikt om dit interne perspectief te onderzoeken. Daarop ga ik hieronder in.