4.6 Vorm van de informatieoverdracht in het continentale en Anglo- Amerikaanse procesmodel nader beschouwd

Wanneer het continentale en Anglo-Amerikaanse procesmodel en de daaraan ten grondslag liggende mechanismen voor wat betreft de omgang met verklaringen afkomstig van getuigen worden vergeleken, kan worden geconstateerd dat – hoewel beide procesmodellen op het eerste gezicht heel verschillend lijken – er veel overeenkomsten kunnen worden gevonden als het gaat om mechanismen die de tegensprekelijkheid van de procedure en accuratesse van het rechterlijk beslisproces moeten waarborgen. Geconcludeerd kan worden dat de vorm weliswaar verschilt, maar dat de onderliggende rationaliteiten in belangrijke mate overeenkomen. De beide modellen hebben tot doel waarheidsgetrouwe onderzoeksresultaten te genereren en historische gebeurtenissen op accurate wijze te reconstrueren. Zij hebben voorts met elkaar gemeen dat traditioneel veel aandacht wordt besteed aan de herkomst of oorsprong van informatie. Dit is niet verwonderlijk daar zij in de kern op dezelfde empirische traditie berusten die zijn wortels heeft in de verlichting.1 De grondgedachte is dat ondervraging (door de rechter of de verdediging) een effectieve wijze is om de waarheidsgetrouwheid van een getuigenverklaring te toetsen. Verklaringen die niet langs deze weg zijn getoetst worden om die reden met argwaan bekeken.

Er valt echter een duidelijk verschil te constateren in de methode waarlangs men de tegensprekelijkheid van de procedure en de accuratesse van het beslisproces tracht te waarborgen. Het onmiddellijkheidsbeginsel zoals dat in de continentale traditie centraal staat richt zich primair op de persoon van de beoordelaar. Hij dient zich door rechtstreekse kennisname van de bron een oordeel te vormen over de kwaliteit daarvan. De verdediging moet het bewijsmateriaal kunnen betwisten opdat de rechter tot een rechtvaardig besluit kan komen. De activiteit van de verdediging is ondergeschikt aan het hogere doel, de waarheidsvinding. In het Anglo-Amerikaanse model ligt het accent veel sterker op het genereren van tegenspraak ter terechtzitting, waarbij de verdediging een veel belangrijke rol krijgt toebedeeld doordat het verhoor van getuigen in beginsel geheel aan partijen is overgelaten. Het zelfstandig belang van de verdediging komt in het Amerikaanse strafproces tot uitdrukking in het recht op confrontatie dat niet ondergeschikt is aan de waarheidsvinding, maar gegrond is in een intrinsieke waarde.

Een ander belangrijk verschil is voorts gelegen in het bewijsgebruik van derivatief bewijsmateriaal, wat in de continentale traditie wordt gedekt door het materiële onmiddellijkheidsbeginsel en in het Anglo-Amerikaanse model door de hearsay-doctrine. Het Anglo-Amerikaanse model wordt gekenmerkt door een zekere rigiditeit. Niet-origineel bewijs wordt zoveel mogelijk geweerd van het bewijs, de beslisser krijgt het niet onder ogen. In het continentale stelsel krijgt de beslisser dit materiaal in beginsel gewoon onder ogen omdat in beginsel alle vergaarde (relevante) informatie wordt opgenomen in het dossier.2 Anders dan in het Anglo-Amerikaanse stelsel dat een (strikt) verbod op het gebruik van hearsay kent met daarbij door de wet gereguleerde uitzonderingen, betreft het materiële onmiddellijkheidsbeginsel slechts een ‘beginsel van voorkeur’.3 Er wordt in de literatuur in dit verband ook wel gesproken van een ‘maximaliseringskarakter’.4 Dit laatste houdt in dat de rechter wordt aangemoedigd om zoveel mogelijk het meest originele bewijs te gebruiken, maar is de originele bron van informatie niet voorhanden, onbruikbaar of is de rechter van oordeel dat de in het vooronderzoek afgelegde verklaring ‘beter bewijs’ oplevert, dan staat het de rechter vrij om gebruik te maken van het ‘surrogaat’ (bijvoorbeeld het proces-verbaal van verhoor in plaats van een op de terechtzitting afgelegde verklaring).5 Het wordt dus uiteindelijk aan de discretie van de rechter overgelaten om te bepalen welke bron van informatie hij gebruikt. Hierin ligt het verschil met het Anglo-Amerikaanse procesmodel, waar het de beslisser in beginsel niet vrij staat om te kiezen tussen bewijsbronnen. Het gaat daar niet om een beginsel, maar om een regel (of beter door de vele uitzonderingen: een samenstel van regels).

Als gekeken wordt hoe de verschillende hiervoor geschetste mechanismen in de praktijk gestalte krijgen dan zien we dat de hearsay-doctrine in de afgelopen decennia aanmerkelijk is geliberaliseerd in de zin dat het meer vrijheid biedt voor de rechter om potentieel relevant materiaal toe te laten voor het bewijs. De werking van de hearsay-doctrine als waarborg voor de tegensprekelijkheid van de procedure is daardoor minder dominant geworden. Dit is aanleiding geweest voor het Amerikaanse hooggerechtshof om het recht op confrontatie sterker aan te zetten. In Engeland en Wales kent men niet een afzonderlijk recht op confrontatie. Echter, daar geldt het ondervragingsrecht zoals geformuleerd door het EHRM als extra waarborg voor die verklaringen die vallen onder een van de hearsay-uitzonderingen en beslissend zijn voor de bewezenverklaring. Het betreft evenwel een zwakker recht dan het Amerikaanse recht op confrontatie. In continentale stelsels zien we dat, hoewel de negentiende-eeuwse denkers een onmiddellijke procedure voor ogen hadden en dit ook in een aantal stelsels in de wet is opgenomen, dit beginsel – in landen als Frankrijk, België en Nederland – maar in beperkte mate heeft doorgewerkt op de dagelijkse praktijk. Nog steeds ligt op het terrein van feitenonderzoek en bewijs een zwaar accent op het vooronderzoek en het gebruik van schriftelijke stukken voor het bewijs. Doordat het EHRM niet eist dat het ondervragingsrecht op het onderzoek ter terechtzitting wordt uitgeoefend, draagt dit aan de onmiddellijkheid van de procedure niet wezenlijk bij behalve in die gevallen waarin een gelegenheid in het vooronderzoek heeft ontbroken.

Men kan zich de vraag stellen welk procesmodel de voorkeur verdient vanuit een oogpunt van waarheidsvinding. Welk type procedure genereert de meeste accurate beslissingen? Op deze vraag valt geen eenduidig antwoord te geven. Zonder nader empirisch onderzoek is er geen grond om aan te nemen dat het ene procesmodel hier beter toe in staat zou zijn dan het andere. Aangenomen kan worden dat vanuit epistemologisch en cognitief perspectief de beide procesvormen verschillende problemen genereren. In het continentale model hebben (pro)actieve beslissers op voorhand kennis nodig – ook wat betreft de rol van getuigen in de zaak – om de verdachte (en eventuele getuigen en deskundigen) effectief te kunnen ondervragen. Maar vanuit psychologisch perspectief kleeft aan de voorafgaande kennis wel een serieus gevaar. Het zorgt ervoor dat de feitenrechter zich in een vroeg stadium een beeld vormt over wat er is gebeurd, hetgeen hem ontvankelijker maakt voor informatie die de voorlopige hypothese ondersteunt dan voor informatie die daar vanaf staat.6 Het schriftelijke karakter van de procedure zorgt er bovendien voor dat getuigenverklaringen veelal niet op de terechtzitting worden afgelegd en tot op zekere hoogte worden ‘getemd’ of gefixeerd door vastlegging in een procesverbaal. In een procedure waarin getuigen als regel wel op de terechtzitting worden ondervraagd, zoals dat in het Anglo-Amerikaanse model gebruikelijk is, wordt verondersteld een belangrijke waarborg voor waarheidsvinding te liggen.

Als het gaat om verklaringen van getuigen lijkt het er – op het eerste gezicht – op dat het op tegenspraak geschoeide procesmodel beter is toegerust om waarheidsgetrouwe en niet-waarheidsgetrouwe verklaringen te onderscheiden en daarmee een grotere potentie heeft om accurate beslissingen te genereren. Immers, in die procesvorm worden getuigen veel vaker op de terechtzitting gehoord. Echter, het probleem van de feilbaarheid van getuigenverklaringen is niet voorbehouden aan de continentale, meer inquisitoire getinte procesvormen.7 Het Anglo-Amerikaanse procesmodel, waarbij partijen een grote rol spelen bij de totstandkoming van bewijs, heeft zo zijn eigen waarheidsbelemmerende praktijken. Partijen hebben immers hun eigen belangen. De agressieve en soms intimiderende manier waarop getuigen worden ondervraagd kan contraproductief zijn voor de waarheidsvinding. De manier waarop partijen hun getuigen prepareren voor de terechtzitting kan eveneens problematisch zijn (zeker als het gaat om slachtoffers). Naast het feit dat deze preparaties hun geheugen kunnen beïnvloeden, bestaat het risico dat getuigen zich teveel identificeren met de partij die een beroep op hen doet.8 Damaška stelt zich op het standpunt dat in de hiërarchische omgeving van het continentale procesmodel de belangrijkste taak is het maximaliseren van de accuratesse van de documentatie en het minimaliseren van de tekortkomingen van een episodische stijl van beslissen. In de Anglo-Amerikaanse tegenhanger is de meest urgente taak het reduceren van potentiële nadelen die voortkomen uit de impact van weerbarstig getuigenbewijs dat in een enkele episode wordt gepresenteerd en het tegengaan van de consequenties van de agressieve vorm van ondervraging in het belang van de te vinden waarheid.9