7.2.5 Voldoende belang

421. Een verzoek tot faillietverklaring kan worden afgewezen als de verzoeker onvoldoende belang heeft bij toewijzing daarvan.1 Dit roept de vraag op of een faillissementsaanvraag van een achtergestelde schuldeiser moet worden afgewezen omdat hij doorgaans geen uitkering uit het faillissement kan verwachten. Dat is niet het geval. Hiervoor zijn procedurele en meer principiële argumenten aan te voeren.

De Hoge Raad volgde in het arrest Dantumadeel & Provinsje Fryslân/B Beheer een procedurele benadering.2 De kern daarvan is dat de afwezigheid van vermogen bij de schuldenaar pas kan worden vastgesteld door de curator en niet door de rechter bij de beoordeling van de faillissementsaanvraag. Afwijzing van de faillissementsaanvraag omdat er geen uitkering verwacht wordt is in deze benadering niet zozeer theoretisch uitgesloten, maar eerder praktisch ondoenlijk omdat in de procedure van de faillissementsaanvraag niet aan bod komt of de schuldenaar beschikt over voldoende vermogen om tot een uitkering te komen.3 Bovendien moet dan ook nog worden ingeschat hoe de liquidatie van het vermogen zal verlopen. Die inschatting is bij de beoordeling van het verzoek tot faillietverklaring nauwelijks te maken. Het is op dat moment bijvoorbeeld niet duidelijk wat de opbrengst van de activa zal zijn, of er sprake is van Paulianeus handelen en of een doorgaans lucratieve doorstart going concern realistisch is.4

Hieraan kan meer principieel worden toegevoegd dat voor een voldoende belang bij de faillissementsaanvraag niet is vereist dat de schuldeiser een uitkering uit het faillissement kan verwachten.5 Voor een verzoek tot faillietverklaring is voldoende dat de verzoeker een verhaalsrecht heeft op het vermogen van degene wiens faillissement wordt verzocht. Achterstellingen beperken het verhaalsrecht van de junior, maar doen dat niet tenietgaan.6 De junior heeft dus een verhaalsrecht en de faillissementsprocedure dient er mede toe om dat verhaalsrecht uit te oefenen.

Bovendien kan een argument uit het ongerijmde worden aangevoerd. In 2015 ontvingen de schuldeisers in faillissementen van bedrijven en instellingen gemiddeld een uitkering van 3,2% op hun vorderingen, de preferente schuldeisers daaronder begrepen.7 De verwachte uitkering en de kans op een uitkering is voor een willekeurige concurrente schuldeiser dus bijzonder klein. Dit is geen reden een door hem gedane faillissementsaanvraag af te wijzen. Als dat wel zo was dan zouden vrijwel alle faillissementsaanvragen door concurrente schuldeisers hierop moeten stranden. Nu dit geen reden is om dergelijke faillissementsaanvragen af te wijzen, meen ik dat dit bij achtergestelde schuldeisers ook geen reden mag zijn.8

422. Aan het Duitse recht kunnen aanvullende argumenten worden ontleend. Naar Duits recht is een schuldeiser niet ontvankelijk in zijn verzoek om een Insolvenzverfahren te openen wanneer hij daarbij geen ‘juridisch belang’ oftewel ‘rechtliches Interesse’ heeft.9 Dit juridisch belang is in beginsel aanwezig wanneer een schuldeiser een vordering heeft en een ‘Eröffnungsgrund’ aannemelijk maakt. Daarbij is niet relevant of er voor de schuldeiser een uitkering te verwachten is uit het Insolvenzverfahren.10 Dit is niet anders bij een achtergestelde schuldeiser. Ook die kan een rechtliches Interesse in het openen van het Insolvenzverfahren hebben en ook daarbij speelt niet mee dat de aangevraagde insolventieprocedure naar verwachting niet tot een uitkering op zijn vordering zal leiden.11

Daarnaast voert het Bundesgerichtshof twee andere argumenten aan. Ten eerste kan de schuldeiser die een vordering heeft en een Eröffnungsgrund aannemelijk maakt het juridisch belang niet worden ontzegd omdat alleen via de overheidsrechter beslag gelegd kan worden.12 Dit geldt evenzeer voor de achtergestelde schuldeiser zolang diens verhaalsrechten niet op andere wijze zijn ingeperkt dan door rangverlaging. Ten tweede acht het Bundesgerichtshof het in het openbaar belang dat het Insolvenzverfahren kan worden geopend op aanvraag van een achtergestelde schuldeiser omdat door tijdige opening van een Insolvenzverfahren ook de concurrente schuldeisers worden beschermd.13 Beide argumenten gaan ook in de Nederlandse rechtssfeer op.

423. Ook van een achtergestelde schuldeiser met een doorstortplicht kan niet snel gezegd worden dat hij onvoldoende belang heeft bij zijn faillissementsaanvraag. Zijn faillissementsaanvraag is in veel gevallen op zijn minst in het belang van de andere schuldeisers. Dit past bij de verschuiving die bij concursus creditorum optreedt van het individuele schuldeisersbelang naar het belang van de gezamenlijke schuldeisers.14

De achterstelling kan wel een rol spelen bij de vraag of de junior misbruik maakt van zijn bevoegdheid door het faillissement aan te vragen. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer het faillissement enkel wordt aangevraagd om daarmee een niet-opeisbare vordering opeisbaar te maken.15