9.8 Ontheffing van de bezoldigingsverplichting is niet inherent aan de schorsingsvoorziening

[325] Bedacht moet worden dat een nieuwe aanspraak op managementvergoeding, tevens een nieuwe bezoldigingsverplichting, pas in het leven kan worden geroepen als de oorspronkelijke aanspraak/verplichting terzijde is geschoven. Dus de benoemde bestuurder kan alleen iets over de bezoldiging beslissen als de bezoldigingsverplichting niet (ongewijzigd) in stand is gebleven bij de schorsing.

De Ondernemingskamer ontheft de rechtspersoon niet altijd expliciet van zijn bezoldigingsverplichting, als deze het aan de OK-bestuurder overlaat of, en zo ja tegen voorwaarden, hij de geschorste bestuurder inschakelt. Evenmin ontneemt ze de geschorste bestuurder uitdrukkelijk zijn aanspraak op vergoeding.1 Kan de OK-bestuurder, bij gebreke aan zo’n uitdrukkelijke ontheffing of ontneming, wel beslissen over de bezoldiging? Daarvoor zou moeten worden aangenomen dat tijdelijke opheffing van de bezoldigingsverplichting inherent is aan schorsing door de Ondernemingskamer. Kan dat worden aangenomen? Daar vallen een paar kanttekeningen bij te maken.

[326] Ten eerste dringt zich de volgende vraag op. Valt alleen de bezoldigingsverplichting van de rechtspersoon bij schorsing automatisch weg, of vervalt het hele met de contractuele relatie tussen rechtspersoon en manager samenhangende complex van verplichtingen en rechten over en weer? De onmiddellijke voorziening van schorsing heeft ten doel dat de geschorste zich niet met (het bestuur en beleid van) de rechtspersoon kan bemoeien. De maatregel is dus gericht op de bevoegdheden, taken en werkzaamheden van de geschorste. Automatisch verval van alle (onbenoemde) verplichtingen bij een schorsing zou gemakkelijk verder kunnen strekken dan voor het doel noodzakelijk is. Dat zou niet stroken met het noodzaak-vereiste. De vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit, waaraan een maatregel moet voldoen, staan snel aan in de weg aan ongespecificeerd verval van alle verplichtingen.2 Het is alleen al daarom onaannemelijk dat schorsing automatisch alle verplichtingen tijdelijk aantast.3 Overigens zou de Ondernemingskamer bij automatisch verval nauwelijks de reikwijdte van haar ingreep kunnen overzien, zonder zich verregaand te verdiepen in alle verplichtingen die concrete overeenkomsten tussen rechtspersoon en manager meebrengen.4

Indien de meeste verplichtingen niet automatisch door de schorsing worden aangetast, valt niet goed in te zien waarom de bezoldigingsverplichting als enige automatisch zou worden opgeheven.

[327] Ten tweede zij er op gewezen, dat in het arbeidsrecht de werkgever bij schorsing het loon moet doorbetalen, op grond van de regeling voor risicoverdeling die een driekwartdwingend karakter heeft.5 In 9.6 heb ik betoogd dat een ingreep in de bezoldigingsverplichting bij wege van onmiddellijke voorziening niet onverenigbaar is met die arbeidsrechtelijke regeling. Ik acht het echter moeilijk te rechtvaardigen dat afwijking van zo’n dwingende regeling automatisch (en stilzwijgend) zou kunnen plaatsvinden. Het enquêterecht lijkt daarvoor geen aanknopingspunten te bieden.

[328] Ten derde valt de vermelde veronderstelling – dat tijdelijke opheffing van de bezoldigingsverplichting inherent is aan schorsing door de Ondernemingskamer – niet goed te rijmen met de beschikkingen waarin wel expliciet wordt bepaald dat de vergoeding niet verschuldigd is. Men kan tegenwerpen dat zulke uitdrukkelijke overwegingen, net als de overweging dat de geschorste persoon kan worden ingeschakeld, moeten worden beschouwd als een verduidelijking ten overvloede ter voorkoming van misverstanden.6 Expliciete overwegingen over de bezoldigingsverplichting komen betrekkelijk sporadisch voor, in tegenstelling tot die over het inschakelen van de geschorste. Dat verschil valt niet goed te verklaren als het zou gaan om verheldering van de situatie tijdens de schorsing.

[329] Ik meen dan ook dat een tijdelijke ontheffing van de bezoldigingsverplichting niet structureel in schorsing door de Ondernemingskamer zit ingebakken.

Als de Ondernemingskamer de bezoldigingsverplichting of de aanspraak op vergoeding niet uitdrukkelijk opheft, kan de benoemde bestuurder dus geen bezoldiging vaststellen. De overweging, dat de benoemde bestuurder voorwaarden voor inschakeling van de geschorste functionaris vaststelt, kan in die gevallen als volgt worden geduid. De bestuurder bepaalt welke werkzaamheden, waar, op welke tijdstippen en onder wiens toezicht door de geschorste kunnen worden verricht. De bezoldigingsverplichting uit de overeenkomst tussen rechtspersoon en geschorste manager blijft van kracht.7

Dat alles neemt niet weg dat de rechtspersoon, vertegenwoordigd door de benoemde bestuurder, er onder omstandigheden voor zou kunnen kiezen de managementovereenkomst op te zeggen teneinde de bezoldigingsverplichting te beëindigen.8