5.9.3 Hindsight bias

Met de kennis van nu zouden we zaken anders hebben aangepakt, zo is geregeld te horen. Met andere woorden: de betrokkene wil afgerekend worden op enkel de kennis die hij destijds had, zonder de kennis die er inmiddels is, bijvoorbeeld de wetenschap dat en waarom een bepaald project volledig is mislukt. De angst van een aansprakelijk gestelde partij is dat de kennis van nu, het beeld van de tot oordelen geroepen rechter inkleurt (vertroebelt) en hij dus aan een strengere maatstaf wordt onderworpen dan wanneer de rechter enkel over de ‘historische’ kennis zou beschikken, dus de kennis waarover de aangesproken bestuurder destijds beschikte (of had behoren te beschikken).1 Dit onderwerp betreft niet specifiek de quasi-bestuurder, maar is in het kader van aansprakelijkheidsprocedures ook voor deze figuur relevant.

Of de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt moet worden beoordeeld op grond van hetgeen de bestuurder wist of kon voorzien ten tijde van de gewraakte handeling. Als met de kennis van nu wordt gekeken naar gebeurtenissen uit het verleden dan is de blik per definitie vertroebeld. Het is immers bekend tot welke gevolgen de gebeurtenissen hebben geleid en het is moeilijk, wellicht onmogelijk feiten en omstandigheden ex ante te beoordelen zonder dat het feit dat de uitkomst bekend is (de gevolgen bekend zijn) daarop invloed heeft (het gevaar van hindsight bias).2 Aan de psychologische kant van dit fenomeen wordt verder geen aandacht besteed. Het volstaat hier om te constateren dat het maar al te menselijk is dat mensen het verleden door de bril van het heden zien en dat daarmee (onbewust) de perceptie van dat verleden (sterk) kan afwijken van de feiten zoals die zich in het verleden hebben voorgedaan.3 Denk in dit verband aan al degenen die, nadat zich een ernstige gebeurtenis, zoals een economische crisis, heeft aangediend, stellen die te hebben voorspeld en daarvoor te hebben gewaarschuwd: het geloof of idee dat de eigen voorspellingen meer precies waren dan ze in werkelijkheid zijn. Denk in dit verband ook aan bijvoorbeeld een reactie langs de lijn ‘Ik had het je kunnen voorspellen!’ Ter voorkoming van misverstanden: degenen die dat doen kunnen (en zullen doorgaans) volkomen te goeder trouw zijn en volledig in hun stellingname geloven. En precies daarin schuilt meer in het algemeen het gevaar van hindsight bias.

Perquin-Deelen4 noemt het voorbeeld van de personeelsfunctionaris die een medewerker heeft aangenomen die vervolgens slecht blijkt te functioneren. Achteraf wordt de personeelsfunctionaris voor het aannemen van deze medewerker door het management berispt, omdat er op het moment dat de medewerker werd aangenomen al signalen waren dat de medewerker wel eens problemen kon gaan vertonen. Achteraf, onder invloed van hindsight bias, zijn deze signalen volgens haar evident, terwijl dit ten tijde van het aannemen van de werknemer helemaal niet zo hoefde te zijn.

In zaken die de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen betreffen gaat het altijd om feiten en gebeurtenissen uit het verleden, een ver dan wel minder ver verleden. Ingeval de rechter moet oordelen over de vraag of een bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt dan moet hij (trachten) zich in die bestuurder te verplaatsen ten tijde van het verweten handelen of nalaten. Hij moet zich ervan bewust zijn dat niet de vraag voorligt of hij het redelijk vindt dat de gevolgen voor rekening en risico van de betrokken bestuurder dienen te komen, bijvoorbeeld omdat de gelaedeerde ernstig in zijn vermogen is getroffen en de bestuurder voldoende draagkrachtig is.

Daarbij moet rekening worden gehouden met het zogeheten Knobe-effect: de menselijke neiging om bij een negatief resultaat eerder een causaal verband te leggen met een bepaalde handeling in het verleden, dan bij een positief resultaat. Volgens Perquin-Deelen5 is het aannemelijk dat in de (ondernemingsrechtelijke)rechtspraak de rechter, onder invloed van het Knobe-effect, aan een negatief resultaat sneller een verwijtbare handeling ten grondslag legt zonder dat daartussen noodzakelijk een causaal verband bestaat.

Vinden in het kader van een aansprakelijkheidsprocedure getuigenverhoren plaats dan moet de advocaat, maar dat geldt ook voor de rechter, bedacht zijn op het feit dat de aard van de vragen die aan de getuigen worden gesteld kan leiden tot een reconstructie van de feiten die de getuigen zich van de gebeurtenissen kunnen herinneren. Uit experimenten is gebleken dat het, in zaken van aanrijdingen tussen twee voertuigen, uitmaakt of aan hen wordt gevraagd wat zij zich kunnen herinneren van het op elkaar knallen van de voertuigen of van het in botsing komen van de voertuigen. Het ging in dit experiment om personen die na het bekijken van een film over een aanrijding (als ‘getuigen’) werden ondervraagd. De getuigen aan wie de vraag met ‘knallen’ werd gesteld konden zich vaker glasscherven herinneren dan de getuigen die de vraag met ‘botsing’ kregen, terwijl er in de film helemaal geen glasscherven te zien waren.6 Zo zou het dus bij getuigen die over een quasi-bestuurder moeten verklaren, kunnen uitmaken of wordt gevraagd wat zij zich van diens bemoeienis met het bestuur van de rechtspersoon kunnen herinneren dan wel wat zij zich kunnen herinneren van diens optreden als zogenaamde bestuurder, die handelde in strijd met de wet en de statuten.

Behalve dat rechters zich indringend bewust moeten zijn van de gevaren die op de loer liggen,7 kan ook de advocaat die de gedaagde partij bijstaat het nodige doen om het risico van hindsight bias te voorkomen.8 Stel dat de betrokkene aansprakelijk is gesteld op grond van een vijf jaar geleden geïnitieerd project dat finaal mislukt is, en de rechtspersoon en derden aanzienlijke schade heeft opgeleverd. De betrokken advocaat zal grondig onderzoek moeten doen naar de relevante aspecten om te bepalen welke verweren hij zal aanvoeren. In de eerste plaats zal hij de voorfase moeten onderzoeken – de fase voorafgaand aan het besluit zelf – om vast te stellen wie er allemaal bij betrokken waren, wat de argumenten voor en tegen waren, welke belangen en risico’s in kaart zijn gebracht en zijn afgewogen, welke experts zijn ingeschakeld, hoe de voorbereiding van het besluitvormingsproces was en welke informatie wel en niet is gedeeld. Op vergelijkbare wijze zal hij naar de vergadering waarin het besluit is genomen moeten kijken. Van belang kan zijn wie daaraan hebben deelgenomen, wat de inhoud van de discussie was, over welke informatie de deelnemers beschikten, wat de rol en functie van die deelnemers was, of druk is uitgeoefend en door wie, en dergelijke. Vervolgens moet naar de implementatie en uitvoering van het project worden gekeken, en in kaart worden gebracht wat er misging, wanneer en waarom, en welke maatregelen ter redressering van de schade zijn genomen, en wie daar allemaal bij waren betrokken en wat hun rol was.

In aansprakelijkheidszaken is het voor de advocaat die de aansprakelijk gestelde partij bijstaat van belang om te letten op het door de wederpartij gebruiken van het woord ‘signalen’. Uit de rechtspraak blijkt dat in het kader van (mogelijk) verwijtbaar handelen of nalaten, veelvuldig het begrip ‘signalen’ wordt gebruikt. Met een ‘signaal’ wordt dan een feit of samenstel van feiten bedoeld, die als een waarschuwing hadden moeten worden opgevat. Het verwijt luidt dan: gedaagde je werd gewaarschuwd, maar je hebt nagelaten daarop (prudent) te reageren. De vraag is echter wat die signalen (destijds) nou precies inhielden, en hoe duidelijk of evident die destijds waren. Als de gevolgen eenmaal bekend zijn, is het bijzonder lastig om signalen van hun verworven evidentie te ontdoen.

Bovendien zal de advocaat moeten stilstaan bij de vraag welke alternatieve scenario’s mogelijk zijn op basis van de door de eisende partij gepresenteerde feiten en verwijten, zodat de tot oordelen geroepen rechter niet te lichtvaardig een causaal verband aanneemt op basis van de wetenschap dat er (enorme) schade is ontstaan. Het risico dat de gedachte van de rechter ‘Het moet haast wel’ stilzwijgend uitmondt in een ‘Zo is het geweest’ moet worden onderkend. Mijn indruk is, maar ik heb dat niet onderzocht, dat strafrechtadvocaten in het bedenken van alternatieve scenario’s doorgaans beter zijn dan advocaten die enkel in civiele zaken procederen.9 Een en ander is hier kort geschetst, maar het belang van grondig, voorbereidend onderzoek door de behandelend advocaat moet niet worden onderschat. Wil men het risico van hindsight bias zoveel mogelijk zien te voorkomen, dan moet dit onderwerp expliciet worden genoemd, en moet aan de hand van een duidelijke tijdlijn aan de rechter duidelijk gemaakt worden welke wetenschap op welk moment (en bij wie) bestond en hoe daarop, om het modern te zeggen, is geacteerd (of juist niet), en welke (reële) verwachtingen er op dat moment waren wat betreft mogelijke risico’s en gevolgen. In zijn analyse voorafgaand aan het opstellen van een processtuk zal de advocaat moeten onderzoeken of de schadeveroorzakende gebeurtenissen die zijn ingetreden in redelijkheid te voorzien waren. De vraag in dat verband of de aansprakelijk gestelde persoon als quasi-bestuurder moet worden aangemerkt zal, in eerste instantie vanuit het perspectief van de behandelend advocaat, mede op grond van de duidelijk in kaart gebrachte feiten door hem moeten worden beoordeeld, zodat op basis van die analyse een procespositie kan worden bepaald. Daarbij speelt verder ook een rol of de betrokkene, zijnde geen lid van het formele bestuur, over dezelfde wetenschap beschikte als de formele bestuurders.

Overigens moet worden bedacht dat de maatschappelijke positie van een aansprakelijk gestelde partij van belang kan zijn bij de vraag of sprake is van hindsight bias. Wat voor de één slechts een hindsight inzicht is, zal onder omstandigheden voor de ander tot op zekere hoogte foresight inzicht behoren te zijn, zoals door de Ondernemingskamer aan Fortis werd tegengeworpen.10 Naar aanleiding van deze overweging van de Ondernemingskamer overwoog de Hoge Raad (r.o. 4.2.3) dat daarmee tot uitdrukking is gebracht dat van Fortis als systeembank, gelet op haar bijzondere zorgplicht, meer kennis en inzicht (en meer inspanningen ter verkrijging daarvan) mag worden verwacht dan van een partij in een andere positie. Het gaat dus, aldus de Hoge Raad, om kennis en inzicht die Fortis – niet achteraf beoordeeld, maar beoordeeld naar de omstandigheden ten tijde van haar handelen en besluitvorming – “behoorde te hebben” teneinde daarop haar handelen en besluitvorming te kunnen baseren.

Behalve aan het risico van hindsight bias moet in een voor de rechter gebrachte kwestie ook rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de rechter normen uit het hier en nu, toepast op een feitencomplex uit een ver(der) verleden. In zoverre is er verwantschap met de hindsight bias, dat bijvoorbeeld het oordeel van de rechter over de inhoud van maatschappelijke zorgvuldigheidnormen zoals die thans (algemeen) worden aanvaard, wordt geprojecteerd op dat verre of verdere verleden (zie daarover par. 4.6).