5.9.1 De bevoegde rechter

In artikel 2:131 BW is bepaald dat de rechtbank, binnen welker rechtsgebied de vennootschap haar woonplaats heeft, kennis neemt van alle rechtsvorderingen betreffende de overeenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder, daaronder begrepen de vordering bedoeld in artikel 2:138/2:248 BW, waarvan het bedrag onbepaald is of € 25.000 te boven gaat.1 Onder overeenkomst is hier ook begrepen een eventuele arbeidsovereenkomst. Voor de BV is hetzelfde bepaald in art. 2:241 BW.

Dat in art. 2:131 BW, wat betreft de duiding van de relatie tussen de vennootschap en de bestuurder, enkel wordt gesproken over rechtsvorderingen met betrekking tot de overeenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder, acht ik niet heel gelukkig. Tussen de bestuurder en de rechtspersoon bestaat primair een organisatierechtelijke betrekking, een betrekking van eigen aard, geregeld in Boek 2 BW. Daarnaast kán sprake zijn van een contractuele relatie, maar dat hoeft niet. De verplichting tot behoorlijk bestuur is gebaseerd op de organisatierechtelijke betrekking, en dat geldt evenzeer voor een eventuele vordering die door de curator wordt ingesteld op basis van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dat in art. 2:131 BW is bepaald dat de vordering gebaseerd op art. 2:138 BW ‘daaronder’ is begrepen, dat wil zeggen onder het begrip overeenkomst, wekt verwarring en is systematisch onjuist. Dit punt is ook niet zonder belang. Zo wordt bijvoorbeeld in de literatuur verdedigd dat art. 2:131 BW niet van toepassing is op de feitelijke bestuurder, omdat tussen hem en de vennootschap in de regel geen overeenkomst in de zin van deze bepaling bestaat.2 Op grond van de gelijkstelling van de quasi-bestuurder met de statutaire bestuurder (art. 2:138/248 lid 7 BW) is op zich verdedigbaar dat die ook art. 2:131/241 BW omvat, maar mijn voorkeur gaat uit naar een andere redactie van de betreffende wettelijke bepalingen. Mede gelet op de tekst van art. 9 lid 1 BWC, is mijn voorstel om de wet als volgt aan te passen.

De eerste volzin van art. 2:131 BW zou als volgt kunnen luiden:

Als de wet zou worden aangepast is het te overwegen om ook vorderingen gebaseerd op onrechtmatige daad onder deze bepaling te brengen. Relevant is immers primair de relatie tussen de (quasi-)bestuurder en de rechtspersoon, niet de grondslag van de vordering.

De eerste zin van lid 7 van art. 2:138 BW kan als volgt worden aangepast:

De voor de BV geldende bepalingen zouden dan in gelijke zin moeten worden aangepast. Aanpassing wat betreft de overige rechtspersonen is niet nodig, aangezien gebruik wordt gemaakt van schakelbepalingen.

In Curaçao bevat de wet in artikel 2:9 BWC een regeling voor alle rechtspersonen.4 Het Gerecht in Eerste Aanleg neemt kennis van alle rechtsvorderingen die krachtens Boek 2 BWC of de statuten tegen een bestuurder of de rechtspersoon worden ingesteld. Dit geldt ook voor alle rechtsvorderingen waartoe de overeenkomst tussen een bestuurder en de rechtspersoon aanleiding geeft.5 Hetzelfde geldt voor alle overige in Boek 2 BW geregelde procedures en voor procedures die voortvloeien uit een vennootschappelijke overeenkomst, met uitzondering van de enquêteprocedure. Verder is bepaald dat de statuten van een rechtspersoon kunnen bepalen dat alle of bepaalde geschillen tussen twee of meer van de in artikel 2:7 lid 1 BWC bedoelde personen als zodanig worden beslist door arbitrage of bindend advies.

In deze bepalingen wordt de bestuurder genoemd. Verdedigbaar is dat de gelijkstelling van de quasi-bestuurder met de formele bestuurder meebrengt dat ook een procedure tegen de quasi-bestuurder bij de hier genoemde rechter moet worden aangebracht, maar het is wellicht beter de volgende zin aan het eerste lid van art. 2:9 BWC toe te voegen:

Of iemand als quasi-bestuurder dient te worden aangemerkt zal pas blijken als een beroep op onbevoegdheid van de rechter is gedaan en daarover een debat is gevoerd.6 De vraag of iemand quasi-bestuurder is kan (en zal doorgaans) uiteraard ook aan de orde komen in het geval dat een curator een persoon in rechte betrekt, stellende dat hij quasi-bestuurder is, en in dat kader daarvoor het bewijs moet leveren.7

Ik hanteer als eerder uiteengezet (par. 4.14) in deze studie een ruim begrip ‘bestuurder’:

Er kunnen zich verschillende gevallen voordoen. Zo kan degene die als gedaagde/verweerder wordt betrokken in een rechtszaak voor de rechter van de plaats van de rechtspersoon, zich op de onbevoegdheid beroepen met de stelling dat hij geen quasi-bestuurder is en derhalve niet met een formele bestuurder kan worden gelijkgesteld, en dat er overigens geen gronden zijn voor het aannemen van bevoegdheid van deze rechter. Dit beroep zou alleen kunnen slagen indien naast hem geen anderen zijn gedagvaard die de aangezochte rechter reeds bevoegd maken.

Het andere geval is dat de betrokkene als gedaagde/verweerder wordt betrokken in een rechtszaak voor een andere rechter dan die van de plaats van de rechtspersoon. Een beroep op onbevoegdheid ligt misschien niet voor de hand, maar is niet ondenkbaar. Als deze persoon weet dat de kans groot is dat hij (toch) als quasi-bestuurder wordt aangemerkt, zou hij uit tactische overwegingen een dergelijk beroep kunnen doen, bijvoorbeeld om de voortgang van de procedure (enigszins) af te remmen.

In zijn algemeenheid geldt dat de rechter die onderzoek naar de bevoegdheid doet, zich niet beperkt en ook niet behoort te beperken tot de stellingen van de eisende of verzoekende partij.8 De rechter moet acht slaan op alle ter beschikking staande gegevens inzake de hoedanigheid van partijen, of ruimer gezegd, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding (en in dit geval specifiek de vraag of de betrokken persoon voor wat betreft de vraag naar de bevoegdheid als quasi-bestuurder kan worden aangemerkt) en daarin, indien aanwezig, de stellingen van de verwerende partij betrekken. Laat de gedaagde verstek gaan dan kunnen enkel de stellingen van de eiser in het oordeel worden betrokken.9 De rechter hoeft echter geen gelegenheid tot het leveren van bewijs te geven. Een en ander betekent niet dat de rechter reeds in dit stadium, waarin het gaat om een oordeel over zijn bevoegdheid, een definitieve beslissing moet nemen over de vraag of de betrokken persoon als een quasi-bestuurder is aan te merken. Wat betreft het wel of niet aannemen van zijn bevoegdheid heeft het oordeel, behoudens hoger beroep en cassatie, als definitief te gelden, maar wat betreft het materiële geschil is de kwalificatievraag daarmee nog niet beantwoord.

Blijkens de MvT rust de bewijslast dat een bepaalde persoon als quasi-bestuurder dient te worden aangemerkt, in beginsel op de curator.10 Is door de gedaagde de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen11 en is derhalve de vraag naar de relatieve bevoegdheid van de rechtbank aan de orde, dan zullen aan de bewijslevering door de curator minder hoge eisen worden gesteld dan wanneer de vraag ten gronde aan de orde komt. Deze procedurele voorfase biedt immers in de regel minder gelegenheid tot debat en bewijsgaring en -levering dan de hoofdfase.12 De vraag of iemand (ten gronde) als quasi-bestuurder behoort te worden aangemerkt, dient te worden beantwoord aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het voorliggende geval. Het kan dus voorkomen dat de gedaagde in de voorfase – en dan gaat het om de processuele vraag of de geadieerde rechtbank relatief bevoegd is – als quasi-bestuurder wordt aangemerkt, maar ten gronde wordt geconcludeerd dat er geen redenen zijn om hem als zodanig te kwalificeren.13 In het eerste geval gaat het om een procesrechtelijk oordeel, in het tweede om een materieelrechtelijk oordeel.