9.3 Bewijsmiddelen en bewijslastverdeling in het bestuursrecht

Bewijs — of beter: bewijswaardering — kan niet los worden gezien van de functie die het bewijs heeft in een procedure, namelijk waarheidsvinding. Op basis van de vastgestelde 'feiten' in verbinding met de toepasselijke rechtsregels wordt immers het geschil beslecht (rechtsvinding). Anders dan in het burgerlijk recht, zijn zowel het strafrecht als het bestuursrecht niet gericht op de 'formele waarheid', maar op de 'materiële waarheid'. Het gaat in het publiekrecht namelijk niet zozeer om de feiten die de partijen voor waar houden of presenteren ter afbakening van het geding, maar om de materiële waarheidsvinding. In het strafrecht komt dit het duidelijkst tot uiting in het beslissingsmodel van de strafrechter, maar ook in het bestuursrecht komt dit uitgangspunt naar voren in art. 8:69 lid 3 Awb. Hartmann verbindt het vooropstellen van de formele waarheid ideaaltypisch aan het accusatoire model van procederen en de zoektocht naar de materiële waarheid aan het inquisitoire model.1 Het bestuursrecht kan als een mengvorm worden gezien van beiden uitersten. Waar de bestuurlijke heroverweging vooral inquisitoire kenmerken heeft, kan het beroep bij de bestuursrechter meer als accusatoir worden geschetst. Anders dan in de bestuurlijke voorfase worden partijen in de beroepsfase meer als gelijkwaardig beschouwd en wordt — nog meer dan in de voorfase — belang gehecht aan het verdedigingbeginsel.2 In navolging van Hartmann kan worden gesteld dat in het bestuursrecht de belangrijkste bewijsmid-delen bestaan uit schriftelijke bescheiden, verklaringen van procespartijen en verklaringen van getuigen en deskundigen.3 Met schriftelijke bescheiden wordt gedoeld op processen-verbaal van opsporingsambtenaren en andere schriftelijke verklaringen, akten, documenten, waardepapieren, foto's en tekeningen. Bij schriftelijke verklaringen kan onder meer worden gedacht aan deskundigenrapportages of op schrift gestelde verklaringen van getuigen of deskundigen. Dit laatste maakt het onderscheid met mondelinge verklaringen gradueel, want mondelinge verklaringen zullen op enig moment (uiterlijk in de volgende fase van de procedure) in schriftelijke vorm aan het dossier worden toegevoegd. Bij akten en documenten kan worden gedacht aan identiteitspapieren, kentekenbewijzen, bankafschriften, boekhoudingen, (huur)overeenkomsten en uittreksels van de Kamer van Koophandel.

Waar het gaat om verklaringen in een proces-verbaal dat is ondertekend door een opsporingsambtenaar, wordt door het College van Beroep voor het bedrijfsleven art. 344 lid 2 Sv analoog toegepast.4 Ook de Afdeling hanteert het uitgangspunt dat het bestuursorgaan in beginsel uit kan gaan van de juistheid van een op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal.5 Dit geldt evenzeer voor de rechter, tenzij de wederpartij tegenbewijs heeft geleverd dat noopt tot afwijking van dit uitgangspunt.6 Indien het gaat om weersproken subjectieve oordelen van de opsporingsambtenaar, is de bewijskracht van een dergelijk proces-verbaal volgens het College beperkt.7 Koopman plaatst in zijn VAR-preadvies de uitspraken van het College van 13 maart 2007 en 9 september 2008 lijnrecht tegenover de Afdelingsuitspraken van 5 december 2007 en 12 december 20078 en noemt het opmerkelijk dat twee zo nauw verwante kwesties niet bij hetzelfde appelcollege terechtkomen.9 Het bewijsprobleem dat in deze Tabakswet- respectievelijk Drank- en Horecawet-zaken speelt hangt nauw samen met de verbodsbepalingen die hier aan de orde zijn, namelijk vrij vertaald het verbod om tabak respectievelijk sterke drank aan personen te verkopen tenzij de winkelier aan de hand van een legitimatiebewijs heeft vastgesteld dat de klant de vereiste leeftijd heeft bereikt, waarbij geldt dat die legitimatie achterwege kan blijven indien de klant onmiskenbaar de leeftijd van 16 respectievelijk 18 jaar heeft bereikt.10 Men kan zich dus afvragen of het hier gaat om een zuivere bewijsvraag of toch vooral om wetsuitleg. De Afdeling achtte het in haar uitspraak van 5 december 2007 voldoende dat de controleambtenaren in hun proces-verbaal hadden vermeld dat zij zagen en hoorden dat aan een jongen en een meisje een gesloten fles sterke drank werd verstrekt zonder dat hun leeftijd werd vastgesteld en dat zij zagen dat deze jongen en meisje niet onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar hadden bereikt. Zij maakten dit onder meer op uit uiterlijke kenmerken als het gedrag, de kleding, het uiterlijk en het gelaat van de jongen en het meisje. Daar kwam bij dat de jongen hen desgevraagd een legitimatiebewijs had laten zien waaruit bleek dat hij 17 jaar oud was en dat het meisje had verklaard 16 jaar oud te zijn. Het College oordeelde in zijn uitspraak van 13 maart 2007 daarentegen dat de waarneming in het procesverbaal dat de twee meisjes — die bij navraag 19 en 17 bleken te zijn — door hun uitdrukking en geringe postuur niet onmiskenbaar 16 jaar of ouder waren onvoldoende was. Ik kan bij de vergelijking van beide overwegingen niet aan de indruk ontkomen dat het feit dat in het geval van de drankverkoop achteraf inderdaad vast was komen te staan dat de vereiste leeftijd van 18 jaar niet was bereikt, terwijl in de tabakszaak juist wel de vereiste leeftijd van 16 jaar bleek te zijn bereikt, een rol heeft gespeeld in de beoordeling door de rechter van de vraag of het bestuursorgaan heeft aangetoond dat aan het criterium van onmiskenbaarheid is voldaan. Een andere mogelijke verklaring voor het verschil in benadering is dat de Afdeling wellicht meer dan het College van belang acht dat het achterwege blijven van de voorafgaande identificatieplicht een uitzondering betreft en dus het bewijsrisico inzake de vereiste onmiskenbaarheid bij de winkelier berust. Ook dan kunnen de onschuldpresumptie (art. 6 lid 2 EVRM) en het verdedigingsbeginsel (art. 6 lid 3 EVRM) met zich brengen dat de betrokken ondernemer de kans heeft om die waarneming te betwisten en de rechter zo nodig ook zelf de kans heeft om zich een oordeel te vormen over de onmiskenbare leeftijd van de jongere.11

Hoewel de bestuursrechter een beroep van de belanghebbende op een strafrechtelijke vrijspraak pleegt te verwerpen,12 alsook het verweer van het bestuur dat de betrokkene reeds in de strafzaak schuldig is bevonden,13 onder de overwegingen dat het gaat om verschillende procedures met verschillende rechtsvragen en dat de bestuursrechter een eigen van de strafrechter te onderscheiden taak heeft, hanteert hij wel de bewijsregel dat het bestuursorgaan in beginsel mag afgaan op het proces-verbaal of het rapport waarin de belanghebbende of getuige voor het eerst een belastende verklaring aflegt.14 Overigens is in die jurisprudentie vrijwel altijd sprake van bijkomend bewijs.15 Voor het nemen van een belastend besluit zal het voorts niet altijd voldoende zijn dat het bestuursorgaan aantoont dat op enig moment sprake is van een overtreding, maar zal het het ook de tij dspanne van de overtreding moeten aantonen. Zo overwoog de Centrale Raad:

Is het gebruik van anonieme getuigen toelaatbaar? In een al wat oudere uitspraak oordeelde de Centrale Raad dat het gebruikmaken van anoniem gemaakte verklaringen uitsluitend in combinatie met ander verifieerbaar bewijsmateriaal toelaatbaar is en dan nog alleen indien het handhaven van anonimiteit op zeer zwaarwegende gronden noodzakelijk is.17 De hier aangelegde maatstaf lijkt me juist en is in lijn met de eisen die het Europees Hof voor de Rechten van de Mens stelt.18 Koopman verdedigt in dit verband in zijn VAR-preadvies de stelling dat anonieme getuigenverklaringen in het bestuursrecht niet als bewijs behoren te worden geaccepteerd, tenzij vastgesteld kan worden dat het gaat om bedreigde getuigen in de zin van art. 226a Sv en vervolgens zo mogelijk overeenkomstig de procedure neergelegd in de art. 226c-226f Sv wordt gehandeld.19 De Afdeling lijkt, althans in gevallen waar het niet gaat om bestraffende sancties, minder moeite te hebben met geanonimiseerde getuigenverklaringen. Zo overwoog zij in haar uitspraak van 29 maart 2006 inzake de tijdelijke sluiting van een coffeeshop:

Afgaande op deze overwegen lijkt het de Afdeling dus vooral om de betrouwbaarheid van de getuigenverklaringen te gaan en niet zozeer om het verdedigingsbeginsel. Wel moet worden opgemerkt dat er in die zaak bijkomend bewijs was, onder meer bestaande uit een harddrugsvangst bij een politie-inval in de desbetreffende coffeeshop. Omdat de belastende verklaringen afkomstig waren van de gebruikers kan voorts niet worden uitgesloten dat er goede redenen waren om de namen van de getuigen niet vrij te geven, maar zeker is dit allerminst. Bij bestuurlijke boetes ligt het aldus niet in de rede aan te sluiten bij de hier geciteerde overwegingen van de Afdeling.21

Inzake de bewijslastverdeling kan onderscheid worden gemaakt tussen de vraag wie (in rechte) het bewijs moet leveren van bepaalde feiten (bewijsleveringslast of bewijsvoeringslast) en de vraag wie het risico draagt als de rechter uiteindelijk tot de overtuiging komt dat ten aanzien van bepaalde feiten de bewijslevering heeft gefaald (bewijslast, tevens bewijsrisico). Hoofdregel is dat degene die de bewijslast draagt ook de bewijsleveringslast draagt, maar noodzakelijk is dit, mede gelet op art. 8:69 lid 3 Awb, niet.22 Bij ambtshalve besluiten, vooral belastende besluiten, ligt op grond van art. 3:2 Awb de bewijslast bij het bestuursorgaan.23 Dit is echter niet onverkort het geval. Binnen onder meer de subsidie-, de uitkering- en de belastingsfeer correspondeert de onderzoeksplicht van het bestuur met een inlichtingen- en medewerkingplicht van de belanghebbende. Indien de inlichtingenplicht niet (of niet tijdig) wordt nagekomen kan het bestuursorgaan dan ambtshalve één of meer belastende besluiten nemen op de grond dat de subsidievoorwaarden niet worden nagekomen24 of dat het recht op bijstand niet (meer) kan worden vastgesteld,25 terwijl in het belastingrecht de omkeringsregel wordt toegepast, die er uit bestaat dat de inspecteur de hoogte van het belastbare inkomen zal schatten en de belastingplichtige de last draagt om aan te tonen dat die schatting onjuist is (art. 27e AWR).26 Uit deze inlichtingenplicht volgt niet dat de bewijslast (volledig) verschuift naar de belanghebbende. Indien de belanghebbende namelijk wel inlichtingen verstrekt, maar het bestuursorgaan stelt geen vertrouwen in de juistheid van de verstrekte informatie, dan kan het niet enkel op grond daarvan een belastend besluit nemen.27 Het zal dan zelf nader onderzoek moeten doen, zo nodig door nadere gegevens op te vragen bij de belanghebbende op wie de inlichtingenplicht rust.28 Het bestuursorgaan zal zich bij het nemen van een ambtshalve besluit moeten baseren op concrete en verifieerbare feiten.29 Indien een advies afkomstig is van een derde, zal het beslissende bestuursorgaan zich moeten vergewissen van de juistheid van de feiten die aan dat advies ten grondslag liggen (art. 3:9 Awb).30 Indien sprake is van tegenstrijdig bewijsmateriaal zal het bestuur — indien mogelijk — nader onderzoek moeten instellen naar verifieerbare feiten.31 Indien de AFM een onderzoek verricht naar de uitgifte van effecten zonder dat een prospectus beschikbaar is gesteld en diffuus is wie de uitgevende instelling is, mag zij er niet van uitgaan dat de partij die in Nederland actief in de waardepapieren heeft bemiddeld tevens de uitgevende instelling is.32

Schuurmans onderscheidt een aantal vuistregels die uit de jurisprudentie naar voren komen met betrekking tot de bewijslastverdeling bij zowel ambtshalve besluiten als besluiten op aanvraag, naast het wettelijke stelsel van art. 3:2 en 4:2 Awb. Deze bestaan er uit dat die partij de bewijslast draagt:

Met name bij ambtshalve besluiten kunnen deze vuistregels verklaren waarom de bewijslast in bepaalde gevallen ten dele naar de burger verschuift. Waar op het bestuursorgaan ter zake van het nemen van een ambtshalve besluit de last rust aan te tonen dat in beginsel is voldaan aan de voorwaarden voor het nemen van dat besluit, zal op belanghebbende de last rusten om aannemelijk te maken dat zijn situatie noopt tot het maken van een uitzondering op de algemene regel. Voor ogen moet hier worden gehouden dat in algemene zin steeds de bewijslast bij het bestuur rust. Het bestuur is hier — behoudens een wettelijke inlichtingenplicht — telkens als eerste aan zet om bewijs te leveren dat voldaan is aan de algemene voorwaarden om in het onderhavige geval een belastend besluit te nemen. Waar via een vergunningsstelsel verantwoordingsplichten zijn neergelegd bij de vergunninghouder ligt het op zijn weg om aan te tonen dat hij daar aan heeft voldaan. Kan hij dat niet dan mag het bestuursorgaan er van uitgaan dat de verantwoordingsplicht niet is nageleefd. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven stelde in het kader van een overtreding van art. 14 Meststoffen-wet weliswaar voorop dat de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, indien hij ter zake een bestuurlijke boete wil opleggen, op basis van concrete feiten en omstandigheden dient aan te tonen dat de betrokken ondernemingen de overtreding — het niet naleven van de verantwoordingsplicht — hebben begaan, maar dat het aan de betrokkenen is om — vóór van enige strafrechtelijke of bestuursrechtelijke handhaving sprake kan zijn, en juist ter vermijding daarvan — de afvoer van mest met de daarvoor aangewezen bewijsmiddelen (de voorgeschreven vervoersbewijzen) te verantwoorden.34

Met het oog op de bewijslastverdeling in het bestraffende bestuursrecht onderscheidt Hartmann rechtsfeiten en blote feiten. Rechtsfeiten zijn dan die feiten die het beboetbare delict construeren, terwijl blote feiten, empirische feiten zijn die niet staan vermeld in een wettelijk bepaling.35 De bewijslastverdeling is dan als volgt: het vervolgend orgaan moet de rechtsfeiten bewijzen en op de belanghebbende rust de last om blote feiten te stellen (en zo nodig aannemelijk te maken). De delictsbepaling is hier aldus uitgangspunt. Indien opzet of grove schuld daarvan deel uitmaken, rust op het bestuursorgaan de last om aan te tonen dat sprake is van opzet of grove schuld.36 Indien het een zogenoemd kleurloos delict betreft, zoals gewoonlijk het geval is in het bestuursrecht, dan zal het bestuur er in beginsel van uit kunnen gaan dat er sprake is van (enige) verwijtbaarheid.37 Het is dan aan de belanghebbende om die feiten en omstandigheden naar voren te brengen die een beroep op afwezigheid van alle schuld (AVAS) kunnen staven.38 We zien deze gedachte ook naar voren komen in de wetsgeschiedenis van de art. 5:5 en 5:41 Awb: de overtreder zal zich moeten beroepen op een rechtvaardigingsgrond of AVAS, maar dit laat onverlet dat indien uit het dossier duidelijk naar voren komt dat zich een strafuitsluitingsgrond voordoet het bestuursorgaan daarmee rekening zal moeten houden, ook als er geen beroep op is gedaan.39 In dit verband kan ook worden gewezen op art. 150 Rv waarin is bepaald dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.

De vraag naar de bewijslastverdeling speelt ook een rol bij de verhouding tussen een algemene wettelijke ge- of verbodsnorm en de wettelijke uitzondering op die norm. Zowel het door Hartmann gemaakte onderscheid tussen rechtsfeiten en blote feiten als de door Schuurmans genoemde vuistregels bieden hier hulp. Niet altijd is op voorhand duidelijk hoe precies een algemene wettelijke ge- of verbodsnorm zich verhoudt tot een wettelijke uitzondering op die norm en welke partij welk bewijsrisico draagt. Een op het eerste gezicht eenvoudig voorbeeld vormt de sollicitatieplicht in art. 9 lid 1, onderdeel a, WWB. Een ieder die aanspraak maakt op bijstand dient aan dit gebod te voldoen, tenzij één van de uitzonderingen van toepassing is. Indien een individuele ontheffing als bedoeld in art. 9 lid 2 WWB is verleend door het college, kan het college uiteraard niet overgaan tot het opleggen van een maatregel wegens het niet nakomen van de sollicitatieplicht. Het zorgvuldigheidsvereiste brengt met zich dat het college zichzelf ervan vergewist of het een individuele ontheffing heeft afgegeven. Indien de betrokkene zich op een ontheffing beroept, maar noch hij noch het college een dergelijke beschikking kan overleggen, terwijl wel door het college een eerder toekenningsbesluit is ingebracht, die geen uitzonderingen op de algemene verplichtingen bevat, wat dan? Het bewijsrisico zal dan bij de belanghebbende liggen dat hem niettemin ontheffing is verleend. Dit kan weer anders worden indien het college kennelijk een incompleet dossier in beroep heeft overgelegd. In dat geval kan de rechter daar gevolgen aan verbinden die hem geraden voorkomen (art. 8:31 Awb).40 Een ander voorbeeld vormt het in art. 2:55 lid 1 Wft opgenomen verbod beleggingsobjecten aan te bieden zonder vergunning van de AFM. Op dit verbod gelden diverse uitzonderingen. Zo kan bij ministeriële regeling worden voorzien in een vrijstelling (art. 2:59 lid 1 Wft). Art 2 Vrijstellingsregeling Wft stelt aanbieders van beleggingsobjecten onder meer vrij indien aan minder dan honderd consumenten een aanbieding wordt gedaan, mits de aanbieder in reclame-uitingen in zijn aanbod vermeldt dat hij niet vergunningsplichtig is ingevolge de Wft en niet onder toezicht van de AFM staat. Anders dan bij een individuele ontheffing op aanvraag als bedoeld in art. 2:55 lid 2 Wft, wordt een vrijstelling niet afgegeven bij beschikking. De aanbieder valt wel of niet onder een vrijstelling als voorzien bij art 2 Vrij stellingsregeling Wft. Als nu de AFM constateert dat een bedrijf beleggingsobjecten aanbiedt op haar website, op wie rust dan de bewijslast en het bewijsrisico ter zake van de vraag of de aanbieding valt onder de vrijstellingsvoorwaarden? Mijns inziens rust hier de bewijslast op de aanbieder. Het gaat hier om een uitzondering op een algemeen verbod om zonder vergunning een financieel product aan te bieden. Het ligt in het bewijsdomein van de AFM om aan te tonen dat sprake is van een aanbieding zonder vergunning41 en vervolgens ligt het in het bewijsdomein van de aanbieder om aan te tonen dat hij aan de vrijstellingsvoorwaarden voldoet.42

In het Nederlandse bestuurprocesrecht is niet voorzien in een bewijsopdracht aan partijen, terwijl het vooronderzoek door de bestuursrechter gewoonlijk uitsluitend bestaat uit het opvragen van de stukken bij het bestuursorgaan. De belanghebbende zal in beroep zelf een inschatting moeten maken welke bewijslast hij draagt.43 Wel zal in de bestuurlijke fase in voorkomende gevallen door het bestuursorgaan de nodige voorlichting moeten worden gegeven omtrent de stel- en bewijsplicht van betrokkene.44 Met betrekking tot de eigen verantwoordelijkheid van partijen kan worden gewezen op een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep waarin werd overwogen: