4.4 Zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan

Wanneer de verbintenissen over en weer niet dezelfde juridische grondslag of oorzaak hebben en niet berusten op rechtshandelingen die een als eenheid bedoelde of te beschouwen rechtsverhouding vormen, kan daartussen niettemin voldoende samenhang bestaan om deze opschorting te rechtvaardigen, indien zij in het maatschappelijke verkeer als onderling samenhangend worden beschouwd.1 Dat kan het geval zijn als de verbintenissen over en weer voortvloeien uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan (art. 6:52 lid 2 BW). Daarvan is sprake als uit de omstandigheden van het geval een zekere continuïteit van de relatie tussen de partijen blijkt, waarbij mede gelet kan worden op de aard, inhoud en het doel van de afzonderlijke overeenkomsten, alsook de bedoeling van partijen.

Evenals de opschortingsbevoegdheid in geval van verbintenissen over en weer tot ongedaanmaking van hetgeen is geschied ter uitvoering van een nietige, vernietigde of ontbonden overeenkomst, rekent de wetgever de opschortingsbevoegdheid in een geval waarin partijen regelmatig zaken met elkaar hebben gedaan tot de ‘redelijk gevoelde opschortingsrechten’, die in literatuur wel werden aangenomen, maar niet in het oude BW waren geregeld.2 Het opnemen van deze opschortingsbevoegdheid in artikel 6:52 BW sluit blijkens de parlementaire geschiedenis aan bij de rechtsontwikkeling dienaangaande in België en Frankrijk.3 De omstandigheid dat partijen regelmatig zaken met elkaar hebben gedaan is ‘geïnspireerd’ door de zowel Duitse als Oostenrijkse § 369 HGB, ‘dat tussen kooplieden op ruime schaal retentierechten toekent, nl. voor alle vorderingen die voortspruiten uit het handelsverkeer dat tussen hen heeft plaatsgevonden, op alle zaken en waardepapieren die zij uit hoofde van dat handel[s]verkeer voor de ander onder zich hebben gekregen’.4 De omstandigheid van ‘zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan’ in artikel 6:52 lid 2 BW dient evenwel ruim te worden opgevat en betreft niet alleen de relatie tussen kooplieden.5 Getuige ook de wetstekst die refereert aan ‘zaken doen’, zal het wel steeds gaan om verbintenissen die hun ontstaansbron hebben in overeenkomsten of in nietige, vernietigde of ontbonden overeenkomsten.6 Voorts denk ik dat dit afzonderlijke overeenkomsten zijn, die niet tezamen onderdeel zijn van ‘één overkoepelende overeenkomst’ of een zodanige raamovereenkomst vormen.7 Mijns inziens vloeien de verbintenissen die hun oorsprong hebben in een dergelijke overeenkomst voort uit dezelfde rechtsverhouding.8

Uit parlementaire geschiedenis blijkt dat ook acht is geslagen op de rechtsontwikkelingen binnen de landsgrenzen. Daarin is bij de omstandigheid van ‘zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan’ tevens gerefereerd aan het Kersen en aardbeienarrest.9 Uit dit arrest blijkt dat de Hoge Raad voor mogelijk hield dat een verkoper de nakoming van zijn verplichting tot levering van aardbeien uit hoofde van de ene overeenkomst mag opschorten in verband met zijn vordering tot betaling van een eerdere levering van kersen aan dezelfde koper uit hoofde van een ongeveer zes weken later gesloten, separate, maar soortgelijke overeenkomst. Uit het arrest volgt dat aan een eventueel oordeel dat de koper niet te goeder trouw levering van de aardbeien zou verlangen op zichzelf niet in de weg behoeft te staan dat de verbintenissen niet wederkerig zijn en dat zij voortvloeien uit twee afzonderlijke, maar naar hun aard gelijke overeenkomsten voor soortgelijke producten, die ongeveer zes weken na elkaar tot stand zijn gekomen.10 Tot een vergelijkbaar oordeel kwam het Hof Arnhem in een geval waarin partijen ongeveer twee maanden na levering van partijen hout uit hoofde van een eerste koop een tweede koopovereenkomst sloten voor de levering van een volgende partij hout. Het hof oordeelde dat de verkoper ‘redelijkerwijs uitlevering van die nieuwe order mocht opschorten tot (aanbod van) gehele of gedeeltelijke betaling van de oude schuld’ en ‘niet verplicht [was] om tegenover het enkele aanbod van contante betaling van de nieuwe order die order uit te leveren’.11 Wanneer twee overeenkomsten voor gelijksoortige zaken of diensten reeds voldoende kunnen zijn om een opschortingsbevoegdheid van de schuldenaar aan te nemen, is begrijpelijk dat het Hof ’s-Hertogenbosch in een geval waarin tussen partijen over een periode van zes maanden in ieder geval zes koopovereenkomsten voor de levering van staal tot stand zijn gekomen, oordeelde dat tussen de verbintenis tot levering uit hoofde van de zesde overeenkomst en de vorderingen tot betaling van de vijf eerdere leveringen voldoende samenhang bestaat om opschorting van die verbintenis te rechtvaardigen, ‘nu de verbintenissen over en weer voortvloeien uit zaken die partijen regelmatig (in elk geval zes keer in zes maanden tijd) met elkaar hebben gedaan’.12

De duur van de periode waarin de verschillende overeenkomsten tot stand zijn gekomen, is op zichzelf niet relevant: dat kunnen twee ‘vrijwel gelijktijdig’ gesloten overeenkomsten zijn, twee overeenkomsten in zes weken of twee maanden of dat kunnen zes overeenkomsten in zes maanden zijn.13 Soms is onduidelijk of onbekend wat de periode is waarin de overeenkomsten zijn gesloten, zoals aan de orde in het aan het arrest Breda/Antonius ten grondslag liggende geval. Antonius heeft in 1986 op basis van drie afzonderlijke opdrachten voor Breda vier rompen, vijf bochten en zes venturies geproduceerd uit platen staal die zij van Breda had gekregen. Breda liet de drie facturen onbetaald.14 De Hoge Raad overwoog in een overweging ten overvloede en in meer algemene zin dat de producent ‘in de regel de nakoming van zijn verplichting tot aflevering van de produkten, overeenkomstig het bepaalde in art. 6:52 lid 2 NBW, zal kunnen opschorten tot de voldoening van hetgeen hem aan tegenprestaties toekomt, ook ter zake van uit hoofde van eerdere opdrachten reeds vervaardigde en afgeleverde produkten’.15 In deze overweging betrok hij wel de gelijksoortigheid van de aard en de inhoud van de opdrachten.

Vereist is dat partijen een aantal keren zaken met elkaar hebben gedaan, omdat bij één keer zakendoen geen sprake is van een regelmaat en de verbintenissen over en weer dan veeleer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding. Evenwel is de enkele omstandigheid dat partijen een aantal keren zaken hebben gedaan niet voldoende.16 Het aantal keren dat partijen zaken met elkaar heeft gedaan, is ook minder relevant voor de vaststelling van een regelmaat. De eis van ‘regelmatig’ wijst op een zekere continuïteit in de relatie tussen partijen.17 Uit de behandelde arresten blijkt dat een relatief beperkt aantal van twee of drie keer zakendoen al voldoende kan zijn om aan het samenhangcriterium te voldoen, mits de aard en de inhoud van de overeenkomsten gelijksoortig zijn.18 Dat deze gelijksoortigheid een voor die continuïteit mee te wegen omstandigheid van belang, zo niet groot belang is, illustreert ook het arrest Chamtor/Carboply.19 Chamtor leverde aan CBV twee tarweproducten: Carboply en Proply. CBV schortte de betaling van facturen voor de levering van Carboply op, omdat Chamtor de levering van Proply staakte. Het hof overwoog dat, hoewel de verhandeling van de tarweproducten tussen dezelfde partijen ongeveer verliep via dezelfde structuur, toch sprake was van afzonderlijke trajecten: “Carboply werd al jarenlang zonder nadere afspraken besteld en geleverd; ten aanzien van Proply was dat eerst vanaf 1 juli 2003 het geval op basis van de Keulse overeenkomst, waarin onder 1 en 2 gecompliceerde prijsafspraken waren gemaakt.”20 In cassatie klaagde CBV dat het hof had miskend dat tussen de levering van Carboply en Proply voldoende samenhang bestond als bedoeld in artikel 6:52 BW en vond A-G Wuisman aan haar zijde.21 De Hoge Raad overwoog echter dat de klacht faalt.22 Tot een hiermee vergelijkbaar oordeel kwam het Hof Den Haag in een geval waarin, naar hij overwoog, de koopovereenkomst en de overeenkomst van lastgeving ‘in zekere zin’ wel voortvloeien uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan, maar niet voldoende samenhang bestaat om opschorting te rechtvaardigen, omdat ‘de lastgevingsovereenkomst inzake de Sennebogen kraan voor partijen een a-typische, uitzonderlijke constructie was, die niet past in de tussen hen gebruikelijke wijze van zaken doen’.23

De continuïteit kan ook blijken uit de inhoud en het doel van de verschillende overeenkomsten. Ook in deze gevallen blijft de beoordeling van de vraag of tussen de verbintenissen over en weer voldoende samenhang bestaat om opschorting te rechtvaardigen afhankelijk van de beoordeling van de omstandigheden in het concrete geval, waaronder de bedoeling van de partijen.24 Wolters noemt in dit verband het voorbeeld van het kopen van nieuwe onderdelen voor een eerder bij dezelfde handelaar betrokken machine.25 Rechtbank Gelderland oordeelde echter dat tussen een verbintenis uit hoofde van een onderhoudscontract bij een warmtepompinstallatie en een vordering uit hoofde van de overeenkomst op basis waarvan die installatie was geleverd en gemonteerd, niet voldoende samenhang bestaat om opschorting van die verbintenis te rechtvaardigen.26 En de rechtbank te Assen oordeelde dat de eigenaar van een klassieke auto zijn verbintenis tot betaling voor reparatie- en onderhoudswerkzaamheden aan deze auto niet mocht opschorten in verband met een beweerde vordering wegens ondeugdelijk uitgevoerd spuitwerk aan die auto uit hoofde van een eerdere opdracht (ruim anderhalf jaar voorafgaand aan de genoemde werkzaamheden).27

Samenvattend is van zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan als bedoeld in artikel 6:52 lid 2 BW sprake als uit de omstandigheden van het geval een zekere continuïteit van de onderlinge verhouding tussen de partijen blijkt. Enkel een aantal keren zaken met elkaar doen is voor het aannemen van deze continuïteit niet voldoende. Voorts is het aantal keren dat partijen zaken hebben gedaan niet zo relevant, omdat twee keren voldoende kan zijn. Van belang voor het aannemen van de vereiste continuïteit is het bestaan van afzonderlijke overeenkomsten die naar hun aard en inhoud soortgelijk of vergelijkbaar zijn. Dit betreft een belangrijke, zo niet de belangrijkste omstandigheid, maar niet de enige omstandigheid, omdat het oordeel over de continuïteit van de onderlinge verhouding uiteindelijk de beoordeling betreft van de vraag of tussen de verbintenissen over en weer voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen, en dat oordeel is afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval.28 Andere omstandigheden waarop onder andere kan worden gelet zijn de inhoud en het doel van de afzonderlijke overeenkomsten en de partijbedoelingen.