11.4.1 De positie van de transparantieverplichting ten opzichte van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur: overlap en verschillen

De transparantieverplichting heeft mede ten doel favoritisme en willekeur te voorkomen. Hierdoor ontstaat overlap met het verbod van vooringenomenheid. Het verbod van vooringenomenheid houdt in dat een bestuursorgaan zijn taak zonder vooringenomenheid vervult. Een bestuursorgaan moet onpartijdig en objectief te werk gaan. Ook de schijn van vooringenomenheid moet worden vermeden. Het beginsel is gedeeltelijk gecodificeerd in artikel 2:4 Awb. Door plaatsing in hoofdstuk 2 van de Awb geldt het beginsel niet alleen bij het nemen van besluiten, maar voor het gehele bestuursoptreden van een bestuursorgaan.

Een voorbeeld van een uitspraak waar dit verbod van vooringenomenheid werd geschonden bij de verdeling van schaarse besluiten is de Albert Cuypuitspraak, waarin één van de huidige vergunninghouders zitting nam in een commissie die het bestuursorgaan adviseerde bij de totstandkoming van nieuw beleid over de verlening van nieuwe kramenzet- en –verhuurvergunningen.3 Hieruit kan worden afgeleid dat – in ieder geval in dit concrete geval – het deel van de transparantieverplichting dat ziet op voorkoming van favoritisme al wordt geborgd door het verbod van vooringenomenheid. Hierbij moet echter een kanttekening worden geplaatst. De transparantieverplichting behelst namelijk ook de verplichting om van tevoren verdelingsregels vast te stellen en bekend te maken. Dit is een middel om controleerbaar te maken dat het verbod tot vooringenomenheid niet is geschonden. De transparantieverplichting bevat daarmee niet alleen een verbod, maar ook een gebod. Betwijfeld moet worden of een dergelijk gebod thans onder artikel 2:4 Awb valt. Hiervoor zou het gebod van fair play wellicht uitkomst kunnen bieden. Dit gebod vereist dat bestuursorganen open en eerlijk optreden, betrokkenen adequaat informeren, geen informatie achterhouden en belanghebbenden niet aan het lijntje houden.4 De transparantieverplichting zou kunnen worden gezien als een concrete invulling van dit gebod van fair play bij de verdeling van schaarse besluiten.

Het formele rechtszekerheidsbeginsel (of duidelijkheidsbeginsel) houdt in dat besluiten duidelijk moeten zijn geformuleerd, voldoende houvast moeten bieden en niet voor verschillende uitleg vatbaar mogen zijn.5 De transparantieverplichting vertoont op dit punt overlap met het rechtszekerheidsbeginsel. De eis dat alle voorwaarden worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze zou namelijk kunnen worden gezien als een element van het rechtszekerheidsbeginsel, dat verlangt dat juridische teksten duidelijk en voorzienbaar zijn. Verder dient de eis van de transparantieverplichting dat verdeelregels en –criteria moeten worden vastgesteld voordat de verdeelprocedure begint, de rechtszekerheid. Ook het doel van de transparantieverplichting om de discretionaire bevoegdheid van de (opdracht- of concessieverlenende) overheid af te bakenen komt overeen met het rechtszekerheidsbeginsel.6

Ondanks deze overlap, heeft de bestuursrechter in een aantal uitspraken geoordeeld dat het rechtszekerheidsbeginsel niet was geschonden, terwijl mijns inziens verdedigbaar is dat de transparantieverplichting wel was geschonden. Zo heeft het cbb geoordeeld dat als in (beleids)regels geen verdeelprocedure is voorgeschreven, een verdeling op basis van volgorde van binnenkomst van de aanvragen niet onredelijk is.7 Vanuit transparantie-oogpunt zijn hierbij kanttekeningen te plaatsen. De verplichting om (alle modaliteiten van) de procedure vast te stellen en bekend te maken, biedt duidelijkheid aan zowel de (potentiële) aanvragers als het bestuursorgaan over de te volgen procedure. Het impliciet inlezen van een verdeelmethode is hier niet mee in overeenstemming. Daarnaast houdt de bestuursrechter naar mijn mening onvoldoende rekening met het belang van de (potentiële) aanvragers door te oordelen dat het ontbreken van een algemene bekendmaking niet in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel.8 Een algemene bekendmakingsplicht zou kunnen worden gebaseerd op de transparantieverplichting. Dit zou tot gevolg hebben dat bij de introductie van een verdeelsysteem (inclusief het verdeelsysteem ’volgorde van binnenkomst’) een begindatum voor het indienen van de aanvragen zou moeten worden vastgesteld en bekendgemaakt en dat die datum niet in het verleden mag liggen.9

Een uitspraak waar de transparantieverplichting en het rechtszekerheidsbeginsel overlappen, is het oordeel van het cbb dat ’een bestuursorgaan, nadat het gekozen heeft voor een methode aan de hand waarvan zal worden bepaald aan wie de ontheffing wordt verleend en deze keuze ook bekend heeft gemaakt, niet hangende de besluitvormingsprocedure tot wijziging van die methode behoort over te gaan indien daardoor afbreuk wordt gedaan aan het belang van een aanvrager die overeenkomstig het bekendgemaakte toewijzingsbeleid zijn aanvraag heeft ingediend en zijn handelwijze heeft bepaald’. Het cbb baseert deze verplichting op het rechtszekerheidsbeginsel.10

Uit deze jurisprudentie volgt dat de transparantieverplichting en het rechtszekerheidsheidsbeginsel overlap met elkaar vertonen. De transparantieverplichting zou dus kunnen worden gezien als een nadere (en strengere) invulling van het rechtszekerheidsbeginsel bij de verdeling van schaarse besluiten. Hier ligt dan nog wel een taak voor de bestuursrechter om het rechtszekerheidsbeginsel uit te werken op een wijze dat alle elementen van de transparantieverplichting er onder (gaan) vallen.

Het willekeurverbod wordt geschonden als de uitoefening van een discretionaire bevoegdheid blijk geeft van een ernstig gebrekkige afweging van belangen. Het moet gaan om serieuze inconsistenties of onzorgvuldigheden. Ook inconsistente beleidsvoering valt onder het verbod.11

Het willekeurverbod is gedeeltelijk gecodificeerd in artikel 3:4 Awb. In het eerste lid is een verplichting voor het bestuursorgaan opgenomen om een belangenafweging te verrichten. Het tweede lid bepaalt dat deze belangenafweging evenredig moet zijn. Zowel het willekeurverbod, het evenredigheidsbeginsel als het materiële zorgvuldigheidsbeginsel moeten in dit artikellid worden gelezen.12 Ook de transparantieverplichting heeft (mede) ten doel favoritisme en willekeur te voorkomen en de discretionaire bevoegdheid van een bestuursorgaan af te bakenen. Hierdoor bestaat er een gedeeltelijke overlap met het willekeurverbod.

Ook uit jurisprudentie blijkt dat een schending van de transparantieverplichting leidt tot vernietiging van een besluit wegens schending van artikel 3:4 Awb. Zo heeft het cbb geoordeeld ’dat in het geval van een schaarse ontheffing andere gegadigden – waarvan bekend is dat zij interesse hebben in de beschikbare ontheffing omdat zij ook een aanvraag hebben ingediend – in beginsel de gelegenheid moet worden geboden om mee te dingen naar de ontheffing.’13

Deze benadering van het cbb is gunstig voor de positie van concurrenten bij de verdeling van schaarse besluiten, maar het is de vraag of het cbb hiermee ver genoeg gaat, omdat slechts uitgegaan wordt van een passieve vorm van bekendmaking door het bestuursorgaan. Het Hof van Justitie gaat verder in zijn jurisprudentie over de transparantieverplichting door te oordelen dat een passende bekendmaking nodig is die alle potentiële – en dus niet alleen de bekende – gegadigden bereikt. Dit zal vrijwel altijd een algemene bekendmaking zijn, bijvoorbeeld een elektronische bekendmaking of een bekendmaking in een huis-aan-huis-blad.

Het formele zorgvuldigheidsbeginsel is gecodificeerd in artikel 3:2 Awb. Het beginsel heeft betrekking op drie aspecten: (a) de deugdelijkheid en de omvang van het voorafgaand ambtelijk onderzoek; (b) het horen van de betrokkenen en (c) het (vragen van en) omgaan met adviezen.14

Ook de transparantieverplichting eist een goede voorbereiding van de besluitvorming van het bestuursorgaan. Deze voorbereiding moet resulteren in het vaststellen van verdeelregels en –criteria voordat de verdeelprocedure begint. Uiteraard moet het bestuursorgaan de vastgestelde regels vervolgens ook daadwerkelijk toepassen. Het verbaast dan ook niet dat de bestuursrechter regelmatig schaarse besluiten vernietigt wegens schending van het zorgvuldigheidsbeginsel waar ook gesteld zou kunnen worden dat de transparantieverplichting is geschonden.

Zo acht het cbb het onvoldoende zorgvuldig en in strijd met de artikelen 3:2 en 3:4 Awb om bij de loting van een ontheffing voor zondagsopenstelling pas op het moment van de loting de precieze inhoud van die ontheffing mee te delen.15 Als het oordeel van het cbb zo mag worden uitgelegd dat alle potentiële gegadigden voorafgaand aan de verdeling van een schaars besluit op de hoogte moeten kunnen zijn van de precieze inhoud van dat besluit, dan zou dit in lijn zijn met de transparantieverplichting.

Zo bezien, bestaat er een overlap tussen het zorgvuldigheidsbeginsel en de transparantieverplichting. Het zorgvuldigheidsbeginsel is geschonden als (de omvang van) het voorafgaande (ambtelijke) onderzoek onvoldoende is geweest of derden niet bij de voorbereiding zijn betrokken waardoor later blijkt dat er geen, onvoldoende of onvoldoende duidelijke (procedure)regels zijn gesteld. Vanuit het oogpunt van transparantie kan in een dergelijk geval gesteld worden dat er is niet alleen sprake is van een gebrekkige voorbereiding, maar door het niet in acht nemen van transparantievereisten het mogelijk is dat (potentiële) aanvragers geen gelijke kansen hebben gehad.

Het motiveringsbeginsel is gecodificeerd in de artikelen 3:46 en 3:47 Awb. De motivering van een besluit moet kenbaar en draagkrachtig zijn en maakt rechterlijke toetsing mogelijk.16 Eén van de onderdelen van de transparantieverplichting omvat de motivering van het besluit, maar dit is slechts een van de aspecten van deze verplichting. Bovendien draagt de transparantieverplichting bij aan de controle op de naleving van het beginsel van gelijke behandeling zodat de procedure op onpartijdigheid kan worden getoetst. Voor een objectieve en transparante beoordeling van de verschillende aanvragen is vereist dat het bestuursorgaan op basis van de in de aanvraag verstrekte inlichtingen en bewijsstukken daadwerkelijk kan nagaan of de aanvragen voldoen aan de gestelde criteria.17

De transparantieverplichting vertoont overlap met een groot aantal Nederlandse formele beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het rechtszekerheidsbeginsel, zorgvuldigheidsbeginsel en motiveringsbeginsel. Het is echter niet mogelijk om te stellen dat één van deze beginselen alle Unierechtelijke transparantievereisten die in dit artikel centraal staan, omvat. Met een combinatie van de diverse beginselen kan een eind worden gekomen. Het is echter de vraag of versnippering van transparantievereisten over diverse beginselen – feitelijk de status quo – afdoende is. Hiervoor is immers een aantal uitspraken aangehaald waaruit blijkt dat besluiten waarbij (in een zuiver interne situatie) een schaars recht wordt toegekend, regelmatig in stand blijven, ondanks dat gesteld kan worden dat de transparantieverplichting geschonden is.18