10.3.5 Toepasselijkheid op verbintenissen uit de precontractuele fase bij totstandkoming overeenkomst

Het tweede dat opvalt aan de formulering van art. 12 lid 1 is dat het artikel klaarblijkelijk ook van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen indien de overeenkomst waarover werd onderhandeld, daadwerkelijk tot stand komt. Mogelijk heeft de Europese wetgever hier het oog gehad op de situatie dat, nadat de overeenkomst waarover werd onderhandeld tussen partijen tot stand is gekomen, de ene partij tot de ontdekking komt dat in de precontractuele fase onoirbaar is gehandeld. Bijv. doordat van de zijde van een inkoper de prijs sterk is gedrukt door te refereren aan andere, goedkopere maar achteraf niet bestaande aanbiedingen van derden of doordat voor de totstandkoming van de overeenkomst relevante informatie is achtergehouden of onjuiste informatie is verschaft.1 De vraag werpt zich dan natuurlijk direct op of partijen dan niet veeleer in de dwalingsfeer verkeren. Het zou interessant zijn te vernemen op welke niet-contractuele verbintenissen de Europese wetgever het oog heeft gehad in situaties waarbij de overeenkomst waarover werd onderhandeld daadwerkelijk tot stand is gekomen. Duidelijk is in elk geval wel, zoals reeds is aangegeven, dat dit begrip verdragsautonoom dient te worden uitgelegd en zoveel mogelijk in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof van Justitie inzake het EEX-verdrag en de EEX-Vo.2

Een vraag die in dit verband ook rijst, is in hoeverre een vordering die strekt tot het verkrijgen van vergoeding van in het onderhandelingstraject gemaakte kosten (naast een vordering tot dooronderhandelen) eveneens geacht moet worden te worden bestreken door art. 12 Rome II. Uit hetgeen hiervoor in hfdst. 4 is betoogd, volgt dat een vordering tot vergoeding van in het kader van het onderhandelingstraject gemaakte kosten moet worden gezien als een vordering met een delictuele grondslag (naar Nederlands recht gebaseerd op onrechtmatige daad dus). In zoverre is het dus een niet-contractuele verbintenis. Maar: kan gesteld worden dat zij voortvloeit uit de onderhandelingen? De vordering tot vergoeding van kosten is immers geënt op een handelwijze die op zichzelf onrechtmatig in de zin van art. 6:162 BW is en de samenhang met het afbreken van onderhandelingen kan in die zin een toevallige zijn. De gewraakte handeling staat daar in zekere zin los van. Sterker nog: het is zeer wel denkbaar dat sprake is van een rechtens toewijsbare vordering tot vergoeding van kosten, terwijl een vordering tot dooronderhandelen of een vordering tot schadevergoeding wegens afgebroken onderhandelingen moet stranden. Desalniettemin meen ik dat een dergelijke vordering wel onder art. 12 Rome II zou moeten vallen; doorgaans zal er immers wel degelijk een samenhang zijn tussen de gemaakte kosten waarvan vergoeding wordt gevorderd en, minst genomen, de intentie om te gaan onderhandelen. Bovendien schept de verwijzingsregel van art. 12 duidelijkheid terwijl toepassing van de hoofdregel van art. 4 Rome II (de lex loci damniregel) bij gevallen van (zuivere) vermogensschade die het gevolg is van het onrechtmatig afbreken van onderhandelingen nog wel tot de nodige discussie kan leiden.3 In die zin kan geconcludeerd worden dat er alle reden is om de woorden "voortvloeit uit" ruim te interpreteren en ook het toepasselijke recht op vorderingen die strekken tot vergoeding van gemaakte kosten als hier bedoeld, onder de werking van art. 12 Rome II te laten vallen.