7.4.3 Roerende zaken

Wijzigingen in de goederenrechtelijke status van goederenrechtelijke rechten die geen registratievereiste kennen – grofweg roerende zaken en vorderingsrechten – voldoen aan een aanmerkelijk zwakkere publiciteitseis. Ten aanzien van de eigendomsoverdracht van roerende zaken geeft de machtsverschaffing uiting aan het kenbaarheidsvereiste. Bij de invoering van het BW van 1838 koos de wetgever met het oog op het publiciteitsbeginsel uitdrukkelijk voor de levering als vereiste voor de eigendomsoverdracht.1 Deze levering moest volgens het OBW bestaan uit overgave van de zaak.2 De gedachte dat bezitsverschaffing kenbaarheid geeft aan een wijziging in de goederenrechtelijke status van roerende zaken komt ook terug met betrekking tot het pandrecht. Het OBW – in navolging van de Code civil – alsmede het Duitse BGB stonden ten aanzien van roerende zaken slechts het recht van vuistpand toe. De in pand gegeven zaak diende uit de macht van de schuldenaar te worden gebracht en ook uit diens macht te blijven om de rechtsverhouding tussen pandhouder en pandgever – met name ten aanzien van de overige schuldeisers – duidelijk naar buiten te doen blijken.3

Het vuistpandrecht werd in Duitsland en Nederland als gevolg hiervan verdrongen door de fiduciaire eigendomsoverdracht. Deze overdracht ten titel van zekerheid kon bovendien worden voltooid door een levering door middel van constitutum possessorium.4 Met deze vorm van levering wordt in aanzienlijke mate op de publiciteit ingeboet omdat een dergelijke overdracht niet naar buiten toe blijkt. Het kwam onder het OBW geregeld voor dat van deze wijze van overdracht gebruik werd gemaakt om zaken aan het faillissement te onttrekken. De curator werd een akte tegengeworpen waaruit bleek dat in de faillissementsboedel gevallen zaken reeds aan een derde in eigendom waren overgedragen.5 De toepassing van fiduciaire eigendomsoverdrachten heeft – althans in theorie – wel prioriteitsconflicten voorkomen. De schuldenaar die zijn zaken fiduciair heeft overgedragen door een levering door middel van constitutum possessorium kan als houder van de zaak immers niet nogmaals het bezit aan een ander verschaffen. Daaraan staat het interversieverbod in de weg.6 De fiduciaire overdracht kan uiteraard wel tot conflicten leiden indien de zaak niettemin heimelijk tweemaal wordt overgedragen en de datum van een (geantedateerde) akte wordt betwist.

Bij de invoering van het NBW heeft Meijers de bovengenoemde misbruiken willen bestrijden door de levering door middel van constitutum possessorium een beperkte werking toe te kennen.7 Het praktische belang hiervan is evenwel gering omdat Meijers de fiduciaire eigendomsoverdracht heeft vervangen door een nieuw soort pandrecht.8 Het belang van publiciteit kon dan worden gewaarborgd door de vestiging van een pandrecht ten aanzien van een tot een onderneming behorende roerende zaak aan registratie te onderwerpen.9 De Tweede Kamer zag echter met de publicatie het rechtsleven gehinderd omdat het ‘een rompslomp en administratieve bemoeiing’ zou meebrengen.10 In een poging de Kamer te overtuigen van het belang van publiciteit voert Meijers het volgende argument aan – voor hem persoonlijk het belangrijkste – dat de kern van dit onderzoek raakt:

Meijers voert aan dat indien een zekerheidsrecht voorrang schept boven andere schuldeisers dit gepaard behoort te gaan met publiciteit. Hij beschouwt het als ongeoorloofd dat een fiduciaire eigendomsoverdracht die voor andere schuldeisers niet kenbaar is ten detrimente van deze derden werkt. Met deze stellingname voor het registerpand voorziet Meijers de prioriteit van een rechtvaardiging die is gelegen in de publiciteit van goederenrechtelijke zekerheidsrechten.12

In de uiteindelijke wettekst is het registerpand niet teruggekeerd. Een pandrecht kan onder het NBW worden gevestigd bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte.13 Het verpanden van een zaak zonder dat deze uit de macht van de schuldenaar wordt gebracht is weliswaar aan een registratievereiste onderworpen waarmee misbruik zoals antedatering wordt voorkomen, doch de registratie leidt op geen enkele wijze tot kenbaarheid van een stil pandrecht. De registratie vindt immers niet plaats in openbare registers, maar bij een inspecteur van de belastingdienst.14 Er rust op de pandgever wel een verplichting om te verklaren dat op het goed geen andere beperkte rechten rusten, maar de aan schending van deze verplichting verbonden sanctie ligt in de obligatoire sfeer en laat de rechtsgeldige totstandkoming van een (tweederangs) pandrecht onverlet. Latere schuldeisers noch eventuele latere verkrijgers kunnen zich derhalve van het bestaan van stille pandrechten op roerende zaken vergewissen.15

In Frankrijk is sinds de ingrijpende hervorming van het zekerhedenrecht de publiciteit van een (overigens toen pas geïntroduceerd) stil pandrecht wel gerealiseerd.16 Dit pandrecht dient teneinde derdenwerking te verkrijgen kenbaar te worden gemaakt door inschrijving in een pandregister. De inschrijvingen in dit register worden doorgevoerd in een gecentraliseerd nationaal register dat kosteloos via het internet kan worden geraadpleegd. Een stil pandrecht is hiermee kenbaar voor derden waardoor de rangorde tussen schuldeisers op een voorspelbare wijze kan worden vastgesteld.

Ook in België is in 2013 een op het Franse recht geïnspireerde vernieuwing van het zekerhedenrecht doorgevoerd waarbij een registerpandrecht ten aanzien van roerende zaken is geïntroduceerd.17 In deze ontwikkeling is het Amerikaanse zekerhedenrecht een belangrijke bron van inspiratie geweest. Art. 9 Uniform Commercial Code (UCC) doet recht aan het publiciteitsbeginsel door zekerheidsrechten op roerende zaken die in de macht van de schuldenaar blijven aan registratie in een openbaar register te onderwerpen.18

Ook in Nederland hebben regelingen zoals bepaald in art. 9 UCC het debat omtrent de wenselijkheid voor meer publiciteit van pandrechten (wederom) op gang gebracht.19 Verdedigd kan worden dat gelet op de huidige stand van de technologie de argumenten die ertoe hebben geleid dat uiteindelijk is afgezien van de invoering van een registerpand en een daarbij behorend openbaar pandregisters niet staande kunnen worden gehouden. Het bezwaar van administratieve bemoeiing zou immers door een elektronische inschrijving in een via het internet te consulteren register volledig worden weggenomen.20 Voorlopig is de literatuur en de praktijk nog verdeeld over de wenselijkheid van een (digitaal) pandregister in Nederland.21 Vanuit het belang van publiciteit en rechtszekerheid kan de invoering van een openbaar pandregister worden aangemoedigd. Een dergelijke doorvoering van het publiciteitsbeginsel ten aanzien van roerende zaken leidt in het geval van conflicten met een stil pandrecht tot een legitieme toepassing van de prioriteitsregel waarvoor thans nog een rechtvaardiging ontbreekt.