8.3.5 Toepassingsbereik van niet-ontvankelijkverklaring van het OM

Op verschillende soorten onrechtmatig handelen in het voorbereidend onderzoek heeft de Hoge Raad het Zwolsmancriterium en later het nauw verwante criterium voor niet-ontvankelijkverklaring van het OM uit het standaardarrest toegepast. Onjuiste voorlichting van de rechter door politie of OM, onrechtmatige verhoormethoden, deals met kroongetuigen; het kán allemaal leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM. De omstandigheden waaronder de toepassing van dit rechtsgevolg in aanmerking komt, maken duidelijk dat het waarborgen van het recht op een eerlijk proces als doeleinde centraal staat. In beginsel komt niet-ontvankelijkverklaring alleen in aanmerking in gevallen waarin, zoals Knigge zegt, een eerlijk proces niet meer mogelijk is (vgl. NJ 1990/719 en NJ 2011/318). In die gevallen gaat van toepassing van niet-ontvankelijkverklaring ook een normconform gedrag bevorderend effect uit, maar als zelfstandig dragend doeleinde (dus buiten gevallen waarin het recht op een eerlijk proces onherstelbaar is beschadigd) is dit door de Hoge Raad vrijwel nooit aanvaard. Er is slechts sporadisch een uitzondering gemaakt op de krachtig door de Hoge Raad gehandhaafde hoofdregel dat niet-ontvankelijkverklaring pas in aanmerking komt als het recht op een eerlijk proces onherstelbaar is beschadigd.

De gedachte dat het Karman-arrest, waarin aan die eis van schade aan de belangen van de verdachte voorbij werd gegaan, het begin zou zijn van een nieuwe lijn in de rechtspraak die ook in andere gevallen van schending van ‘fundamentele’ normen zou kunnen worden toegepast, is door de Hoge Raad tamelijk resoluut de kop in gedrukt, door in latere rechtspraak steeds heel uitdrukkelijk te wijzen op de specifieke situatie waarop het Karman-arrest zag.1 Voor de gedachte van Wortel2 aangaande het Karman-arrest, dat de Hoge Raad ‘niet heeft willen ingrijpen nadat het Hof een op een unieke situatie toegesneden beslissing had genomen, zodat die zaak geen enkele precedentswaarde kan worden toegekend’, biedt de op het Karman-arrest gevolgde rechtspraak veel steun. Toepassing van niet-ontvankelijkverklaring enkel als ‘afstraffing’, zoals dat in de wetshistorie van art. 359a Sv werd genoemd, ter bevordering van toekomstig normconform optreden van politie en OM, vindt in de rechtspraak van de Hoge Raad zo goed als nooit genade.3

Aan het begin van deze paragraaf sprak ik de verwachting uit dat de maatstaf voor niet-ontvankelijkverklaring in zijn praktische toepassing wat meer elasticiteit zou herbergen dan de strenge cumulatieve formulering doet vermoeden, zodat de twee componenten onder omstandigheden ook los van elkaar een beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring zouden kunnen dragen. Hier kan worden geconcludeerd dat in de rechtspraak wel enige steun is te vinden voor de gedachte dat in gevallen waarin de vormfout evident het recht op een eerlijk proces frustreert, geen hoge eisen worden gesteld aan de verwijtbaarheid. De elasticiteit blijkt de andere kant op evenwel nihil: als het recht op een eerlijk proces niet is gefrustreerd, kan het verwijtbare karakter van het onrechtmatig handelen van politie of OM in beginsel niet zelfstandig een niet-ontvankelijkverklaring dragen. Daaraan lijkt mede debet dat ook de kwalijkste vormverzuimen in de Nederlandse rechtsorde in het algemeen nog steeds binnen een bepaalde bandbreedte van ernst blijven.

De nadruk op het waarborgen van het recht op een eerlijk proces als doeleinde van het onder omstandigheden verhinderen van (verdere) vervolging, spreekt ook uit de rechtspraak van de Hoge Raad van het laatste decennium over buitenwettelijke niet-ontvankelijkheden naast het kader van art. 359a Sv. Ook buiten het toepassingsbereik van art. 359a Sv heeft de Hoge Raad de niet-ontvankelijkheid teruggedrongen als het recht op een eerlijk proces niet in het geding is, getuige bijvoorbeeld de rechtspraak over vervolgen waar een richtlijn een transactievoorstel indiceert,4 of over vervolging als bij het klachtdelict van art. 247 Sr een formele klacht ontbreekt,5 of over het niet tijdig kenbaar maken van het voornemen een ontnemingsvordering in te stellen.6 In de gevallen waarin de Hoge Raad uitbreiding gaf aan de mogelijkheid van toepassing van niet-ontvankelijkverklaring waar de wet dat niet voorschrijft, vervult het waarborgen van het recht op een eerlijk proces een centrale rol. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gewezen op HR 7 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7232, NJ 2009/528 m.nt. Buruma, in welke zaak werd geoordeeld dat wanneer de op een verdachte als ambtenaar rustende geheimhoudingsplicht in de weg staat aan het voeren van de verdediging overeenkomstig het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM de OvJ niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in de vervolging. Ook kan worden gedacht aan de rechtspraak waarin werd geoordeeld dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard als de rechter beveelt iemand als getuige op te roepen, maar het OM dat weigert, omdat het die persoon vanwege een zwaarwegend opsporingsbelang heeft toegezegd dat hij niet als (bedreigde) getuige zal worden gehoord,7 of als het gaat om een CIE-informant en het OM de oproeping weigert wegens het gevaar van het bekend worden van diens identiteit.8

De hiervoor besproken rechtspraak overziend, kan worden geconcludeerd dat de Nederlandse toepassing van niet-ontvankelijkverklaring van het OM als rechtsgevolg van een verzuim in het voorbereidend onderzoek de Amerikaanse rechtspraak niet zoveel ontloopt.9 Ook hier geldt, net als in de VS, dat zonder onherstelbare schade aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces, niet-ontvankelijkverklaring niet in aanmerking komt, ook niet als het vormverzuim opzettelijk is begaan, tenzij het – net als in de VS – gaat om een ‘truly outrageous case’, een ‘absolutely shocking case’, een geval van ‘extreem onbehoorlijk handelen’.10 ‘Niet-ontvankelijkverklaring’, zo schreef Machielse, ‘is een botte bijl die alleen in het allerhoogste topsegment der vormverzuimen thuishoort’.11 Zoals dismissal in de VS, wordt niet-ontvankelijkverklaring in Nederland – het meest ingrijpende rechtsgevolg uit het arsenaal van art. 359a Sv – vanwege de daaraan verbonden nadelige consequenties met de grootste terughoudendheid gehanteerd. Aan de voor- en nadelen van de toepassing van niet-ontvankelijkverklaring wordt in de motivering weinig aandacht besteed.

In de meeste gevallen wordt de toepassing van niet-ontvankelijkverklaring als een te ingrijpend middel beschouwd om te worden toegepast enkel met het oog op het bevorderen van normconform handelen van politie en OM. Als uitgangspunt geldt in de rechtspraak van de Hoge Raad dat het bevorderen van normconform opsporingshandelen als zelfstandige dragende reden voor toepassing van niet-ontvankelijkverklaring niet wordt geaccepteerd (NJ 2012/442).

Dat het bevorderen van normconform handelen van politie en OM in de praktijk nauwelijks een zelfstandige grond oplevert voor toepassing van nietontvankelijkverklaring in reactie op onrechtmatig handelen in het voorbereidend onderzoek, wil niet zeggen dat dit doeleinde nooit de toepassing van niet-ontvankelijkverklaring kan dragen, maar dat zich in de Nederlandse praktijk slechts zeer zelden een zaak voordoet, waarin tot aan de Hoge Raad wordt doorgeprocedeerd en waarin politie en/of OM het zo bont hebben gemaakt dat de toepassing van niet-ontvankelijkheid enkel om die reden gerechtvaardigd is. Dergelijke gevallen, zo laat de rechtspraak zien, kúnnen zich wel voordoen. Het is belangrijk dat te beseffen, omdat dat betekent dat het waarborgen van het recht op een eerlijk proces toch niet helemaal het enig mogelijke doeleinde van niet-ontvankelijkverklaring is. Dat roept vervolgens de vraag op of dergelijke gevallen zich laten categoriseren. In de arresten van 19 februari 2013 over bewijsuitsluiting zijn in dit verband de categorieën genoemd van de ‘zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte’ en van de ‘structureel voorkomende verzuimen’ aan het voorkomen waarvan door de verantwoordelijke autoriteiten te weinig wordt gedaan. In beide categorieën van gevallen is een zwaarwegend rechtsstatelijk belang gemoeid met het voorkomen van herhaling van de betreffende vormverzuimen.

Bij gebrek aan praktijkvoorbeelden van een door de Hoge Raad geaccepteerde niet-ontvankelijkverklaring in gevallen waarin een eerlijk proces nog niet uitgesloten was, is het moeilijk om voor de toepassing van dit rechtsgevolg tot een vergelijkbare categorisering te komen. Misschien kan op grond van NJ 1997/308 worden gezegd dat een kenmerk kan zijn dat sprake is (of lijkt te zijn) van een poging tot misleiding van de rechter, gericht op frustratie van de controlerende rol die de rechter heeft, of op grond van NJ 2012/346, dat sprake is van grofstoffelijk optreden in een uiterst delicate materie die nauw in verband staat met het verzekeren van de betrouwbaarheid van de belangrijkste bewijsmiddelen en daarmee met het waarborgen van het eerlijk proces, al heeft het er de schijn van dat de Hoge Raad in die zaak niet art. 359a Sv als basis koos, maar de toetsing van de vervolgingsbeslissing aan beginselen van een behoorlijke procesorde.

Een categorie waarop met de doel-middel benadering misschien meer vat kan worden gekregen is die van de niet aan art. 6 EVRM rakende structureel voorkomende en door de verantwoordelijke autoriteiten genegeerde vormverzuimen. Indien dergelijke verzuimen bewijsmateriaal hebben opgeleverd, bieden de arresten van 19 februari 2013 de zittingsrechter een handvat voor de uitoefening van zijn rechtsstatelijke waarborgfunctie. Dat handvat ontbreekt bij zulke structurele verzuimen indien zij geen bewijsmateriaal hebben opgeleverd. In die gevallen kan het belang van controle door de strafrechter en de mogelijkheid van toepassing van een effectieve reactie uit een oogpunt van de handhaving van een normconforme opsporing en vervolging echter net zo groot zijn als in zaken die wel bewijsmateriaal hebben opgeleverd. Zou de strafrechter uit een oogpunt van zijn rechtsstatelijke waarborgfunctie niet tevens de slechts – zeer uitzonderlijk – te benutten mogelijkheid moeten krijgen tot niet-ontvankelijkverklaring als reactie op deze categorie van structureel voorkomende vormfouten?

Die vraag klemt bijvoorbeeld in het licht van de zaak over het zogenaamde weekendarrangement.12 In zijn conclusie voor die zaak schrijft Knigge dat het niet onbegrijpelijk is dat het hof ‘zijn onvrede met de kennelijk hardnekkige praktijk van het ‘weekendarrangement’ tot uitdrukking heeft willen brengen in een niet mis te verstaan signaal’, maar dat dat ook kan door een ‘forse strafvermindering’. Denkbaar is, aldus Knigge,

Ik betwijfel of van de toepassing van strafvermindering in voldoende mate het beoogde normconformiteit bevorderend effect zal kunnen uitgaan. Een belangrijk voordeel daarvan is wel dat andere functies van het strafproces, zoals waarheidsvinding en bijvoorbeeld het kunnen oordelen over een vordering van een benadeelde partij, doorgang kunnen vinden. Ik weet dus niet zo goed of de mogelijkheid van niet-ontvankelijkverklaring op een met de rechtspraak over bewijsuitsluiting vergelijkbare wijze moet worden ingebed. Zou daarvoor worden gekozen dan is in elk geval belangrijk om, net zoals bij bewijsuitsluiting, duidelijk te maken dat het om een zeer beperkte mogelijkheid gaat, dat het vooral ook gaat om het bieden van een aangrijpingspunt voor het voeren van proefprocedures.13 Anders bestaat het risico van een nieuwe vloedgolf aan tot falen gedoemde verweren.

Of tot het openen van de mogelijkheid van niet-ontvankelijkverklaring moet worden besloten in gevallen van structurele en door de bevoegde autoriteiten genegeerde of (zoals in het geval van het weekendarrangement) bewust begane onrechtmatigheden, die geen bewijsmateriaal opleveren, is in de op evenredigheid gerichte doel-middel benadering afhankelijk van het antwoord op de volgende vragen: (a) noopt de bestaande situatie in de opsporings- en vervolgingspraktijk daartoe, (b) zijn er geen andere toereikende manieren om daarop controle uit te oefenen en tot normconformiteit te bewegen, waaraan minder nadelen zijn verbonden en (c) zijn er geen andere toereikende mogelijkheden tot redres van de desbetreffende vormfouten, waaraan minder nadelen zijn verbonden. Om deze vragen te kunnen beantwoorden is nader onderzoek noodzakelijk. De doel-middel benadering stimuleert daartoe. In elk geval is dit belangrijk genoeg om een goed geïnformeerd debat te rechtvaardigen over de voor- en nadelen van uitbreiding van de mogelijkheid van niet-ontvankelijkverklaring (voor bepaalde structurele verzuimen). Voorkomen moet worden dat de in een rechtsstaat belangrijke rechterlijke controlefunctie tekortschiet doordat geen reactie kan volgen die politie en OM in voldoende mate aansporen tot normconformiteit. Ik vestig hier de aandacht op de conclusie van Buruma in zijn noot onder HR 2 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9915, NJ 2002/60214 dat

Overigens kan ik me in dit soort gevallen, waarin geen rechtens te respecteren belang van de verdachte aan de orde is, veel voorstellen bij de keuze van de Hoge Raad om dat controlemechanisme niet binnen het strafproces op te zetten, maar dat neemt niet weg dat deze in een rechtsstaat belangrijke rechterlijke taak dan op andere wijze toereikend gestalte moet krijgen.15 In hoofdstuk 9 kom ik op deze problematiek terug.

De huidige voorzitter van de strafkamer van de Hoge Raad, Van Schendel, schreef eerder dat ‘het goed zou zijn als de Hoge Raad erin zou slagen een meer gestructureerd beslissingskader te ontwikkelen’, waarin de afweging van belangen die volgens art. 359a Sv noodzakelijk is ‘per mogelijk rechtsgevolg nader door de Hoge Raad zou kunnen worden bepaald’.16 In die lijn passen de twee meergenoemde arresten van 19 februari 2013, waarin de Hoge Raad ‘in aansluiting op het in de wet neergelegde en in de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde beoordelingskader’ heeft uiteengezet welke doeleinden de rechter met de toepassing van bewijsuitsluiting kan dienen – door de Hoge Raad geformuleerd als de ‘verschillende redenen’ waarom de rechter ‘gebruik kan maken van zijn bevoegdheid tot bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv’.17 Kort gezegd zijn dat: het waarborgen van het recht op een eerlijk proces (rov. 2.4.4.) en, in gevallen waarin het recht op een eerlijk proces niet direct op het spel staat, het bevorderen van normconform gedrag ter voorkoming van vormfouten die ‘een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte’ opleveren (rov. 2.4.5.) of vormverzuimen die structureel worden begaan, terwijl de verantwoordelijke autoriteiten zich onvoldoende inspanningen hebben getroost dit te voorkomen (rov. 2.4.6.).

Een dergelijke nadere inkadering is ook mogelijk en wenselijk wat betreft de bevoegdheid tot toepassing van niet-ontvankelijkverklaring op grond van art. 359a Sv. Aan het begin van deze paragraaf wees ik op het grote belang van duidelijkheid over het toepassingsbereik. Uit een oogpunt van rechtseenheid en om de hoeveelheid kansloze tot niet-ontvankelijkheid strekkende verweren te beperken, althans om deze zonder veel tijdsbeslag te kunnen behandelen. In dat verband vestig ik hier ook de aandacht op de opmerking in de noot van Knigge onder HR 8 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5456, NJ 2003/711:

In het standaardarrest uit 2004 is daarmee natuurlijk een begin gemaakt, maar nu nog meer is uitgekristalliseerd dat niet-ontvankelijkverklaring in beginsel alleen in aanmerking komt als het recht op het eerlijk proces onherstelbaar is beschadigd, heeft de feitenrechter nog meer de mogelijkheid om een verweer – zonder de gestelde feitelijke grondslag ervan te onderzoeken – te verwerpen, omdat het hoe dan ook niet tot niet-ontvankelijkheid kan leiden. 18 Daarbij zou behulpzaam zijn als de Hoge Raad deze ontwikkeling in de rechtspraak ook tot uitdrukking brengt in een herformulering van of aanvulling op de maatstaf voor niet-ontvankelijkverklaring. Dat zou de feitenrechter meer houvast en daardoor tegelijk meer armslag geven in de korte afdoening van verweren op de zojuist bedoelde wijze.

Ook tegen de achtergrond van de in paragraaf 2.9.2 besproken verschillen in benadering van de rechterlijke taak bij het reageren op vormfouten in het voorbereidend onderzoek, is de huidige maatstaf, althans zonder nadere algemene toelichting, niet het meest gelukkig. In navolging van Knigge en Borgers kan vastgesteld worden dat sprake is van een wat ambivalente maatstaf waarin beide doeleinden (waarborgen art. 6 EVRM en bevorderen normconform politiegedrag) doorklinken, maar waarin hun precieze plaats niet duidelijk is. Een nadeel van die ambivalentie en onduidelijkheid is ook dat zij teveel ruimte lijkt te bieden aan de feitenrechter om in concrete zaken invulling te geven aan deze maatstaf op een wijze die nauw samenhangt met de doeleinden die hij of zij persoonlijk toeschrijft aan de toepassing van deze reactie. Dat werkt rechtsongelijkheid in de hand. Degene die een belangrijke rol voor deze reactie ziet weggelegd als middel om normconform gedrag aan de zijde van politie en OM te bevorderen, concentreert zich bij de beantwoording vraag of niet-ontvankelijkheid in aanmerking komt op de elementen uit de maatstaf dat het moet gaan om handelen van met opsporing of vervolging belaste ambtenaren en om hun intenties (doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte). Degene die niet-ontvankelijkverklaring vooral of alleen als middel ziet om het recht op een eerlijk proces van de verdachte te waarborgen, legt de nadruk op het daarop betrekking hebbende element uit de maatstaf.

Door middel van zijn oordelen in individuele zaken heeft de Hoge Raad de ruimte voor de feitenrechter tot toepassing van niet-ontvankelijkverklaring beperkt en steeds nadrukkelijker toegespitst op het recht op een eerlijk proces. Er bestaat relatief veel rechtspraak waarin de Hoge Raad de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring casseert wegens ontoereikendheid van de motivering. Deze beslissingen van de feitenrechter hebben, ook al zijn ze later in cassatie vernietigd, ondertussen niet alleen voeding gegeven aan het door Theo de Roos gesignaleerde ‘grote onbehagen’ in de samenleving, maar ook kunnen zij de advocatuur sterken in het idee dat het zinvol is nog maar eens de niet-ontvankelijkheid van het OM te bepleiten en daaraan gerelateerde onderzoeksverzoeken te doen: wie weet tref je een rechter die bereid is ook zonder dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces is gefrustreerd de niet-ontvankelijkverklaring uit te spreken en daarbij verder te gaan dan waartoe de rechtspraak van de Hoge Raad, in elk geval bij precieze bestudering, ruimte biedt.

De tijd lijkt mij meer dan rijp om de maatstaf te verduidelijken door daaraan – net zoals is gebeurd met de maatstaf voor bewijsuitsluiting uit het standaardarrest uit 2004 – een overweging toe te voegen waarin de hiervoor geschetste ontwikkeling tot uitdrukking komt en die daarmee het beslissingskader voor de feitenrechter meer structuur geeft. In een dergelijke overweging zou, vergelijkbaar met de arresten van 19 februari 2013 over bewijsuitsluiting, duidelijk gemaakt kunnen worden wat de mogelijke redenen zijn voor toepassing van niet-ontvankelijkverklaring en dat dit rechtsgevolg in beginsel alleen in aanmerking komt bij vormfouten die hebben geresulteerd in het onmogelijk worden van een eerlijk proces voor de verdachte, en dat op dit uitgangspunt een uitzondering mogelijk is, maar alleen bij werkelijk extreme onrechtmatigheden, bij een ‘truly outrageous case’. Ook kan dan worden overwogen om een categorie toe te voegen van structureel voorkomende en door de autoriteiten genegeerde vormfouten die geen bewijs hebben opgeleverd, zoals in de casus van het weekendarrangement het geval was.

Dat in de huidige rechtspraak van de Hoge Raad een afweging van de voordelen en nadelen van niet-ontvankelijkverklaring in concrete gevallen weinig aandacht krijgt is begrijpelijk vanwege de nadruk op het recht op een eerlijk proces bij de afbakening van het toepassingsbereik. Als dat recht onherstelbaar beschadigd moet zijn om niet-ontvankelijkverklaring in aanmerking te kunnen laten komen, dan is er voor een afweging van de voor- en nadelen daarvan natuurlijk geen plaats meer. Die afweging past veel meer bij de toepassing van reacties op vormverzuimen met als doeleinde het bevorderen van normconform gedrag aan de zijde van politie en OM. Dit zou kunnen veranderen als niet-ontvankelijkverklaring ook als middel gebruikt zou gaan worden om op te treden tegen structurele door de verantwoordelijke autoriteiten genegeerde vormverzuimen die geen bewijsmateriaal hebben opgeleverd.