Einde inhoudsopgave
Acting in concert-regeling inzake verplicht bod op effecten (VDHI nr. 136) 2016/12.4.1.3
12.4.1.3 Vermoeden van onderling overleg niet van toepassing
mr. J.H.L. Beckers, datum 01-01-2016
- Datum
01-01-2016
- Auteur
mr. J.H.L. Beckers
- JCDI
JCDI:ADS363943:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Voetnoten
Voetnoten
In Duitsland bestaat hierover discussie. Aannemend dat hier geen toerekening plaatsvindt: Faden 2008, p. 78-79 (met literatuurverwijzingen). Anders: Löhdefink 2007, p. 367-368 (met literatuurverwijzingen).
Art. 234-7 RG AMF.
Art. 1, 5º Overnamebesluit jo art. 51, § 4 Overnamebesluit.
In het Verenigd Koninkrijk en Italië geldt het respectievelijk in de City Code gehanteerde chainprinciple (Rule 9, Note 8) en art. 45 Regolamento Consob blijkens de bewoording daarvan ook in acting in concert-situaties. Zie uitgebreid § 5.3.1 en § 5.6.1.
De meeste schrijvers bepleiten toerekening indien in de tussenholding 50% van de stemrechten kan worden uitgeoefend, zie bijvoorbeeld De Brauw, Toezicht Financiële Markten (Groene Serie), art. 5:70 Wft, aant. 8.1; Doorman 2008-2, p. 501-502 en Nieuwe Weme 2006, p. 9-10.
Uit de Belgische regeling volgt dat met zoveel woorden: “Een dergelijk akkoord of onderling overlegbetreft, in het geval bedoeld in artikel 51, eveneens elk akkoord tussen de houders van effecten metstemrecht van de houdsteronderneming of van de persoon die haar controleert, aangaande de onderling afgestemde uitoefening van hun stemrechten, om een duurzaam gemeenschappelijk beleid tenaanzien van de houdsteronderneming of van de persoon die haar controleert, te voeren” (Art. 1, 5º Overnamebesluit, laatste zin).
Zie daarover Marccus/CEPS 2012 – Takeover Bids Directive Assessment Report, p. 146 en Nieuwe We me 2004, p. 147-148.
Als het vermoeden van onderling overleg niet geldt, moet worden nagegaan of er sprake is van “gewoon” onderling overleg tussen de holding en haar aandeelhouders (zie eerder § 12.2.6). Indien dat het geval is dan worden de stemrechten van de holding aan haar aandeelhouders toegerekend. De meeste onderzochte landen kennen regels voor een dergelijk “indirect acting in concert”.1 Soms is dat een specifieke regeling (Frankrijk2 en België3) en soms geldt de algemene regeling voor indirecte verwervingen.4
Ook de Nederlandse regeling is in mijn ogen van toepassing bij indirect acting in concert, ook al ziet zij slechts op samenwerking gericht op de doelvennootschap. Niets verhindert om aan te nemen dat dit ook indirect kan geschieden. De vraag die evenwel nog beantwoord moet worden is welke criteria daarvoor gelden indien het vermoeden van onderling overleg niet van toepassing is. Indien de tussenholding zelf ook beursgenoteerd is, gelden zonder meer de acting in concert-criteria. Voor niet-beursvennootschappen zou ik aansluiting willen zoeken bij de consolidatiecriteria van art. 2:24a en 2:24b BW. Het voordeel van deze benadering, die overigens aansluit bij wat in de literatuur wordt voorgesteld5, is dat de beoordeling langs dezelfde lijnen loopt als gevallen waarin het vermoeden wel van toepassing is (§ 12.4.1.2). In beide gevallen moet het onderlinge overleg betrekking hebben op de tussenholding en niet noodzakelijk ook op de doelvennootschap.6
Ten slotte zij voor de volledigheid opgemerkt dat in Nederland geen nadere voorwaarden voor indirecte zeggenschap gelden. In verschillende van de onderzochte landen ontstaat enkel een biedplicht indien de deelneming van de tussenholding in de doelvennootschap, afgezet tegen alle activa van de tussenholding, significant is of indien indirecte zeggenschap daadwerkelijk beoogd is.7