6.4.4.7 De vaste vertegenwoordiger

Een buitenlandse onderneming kan in een ander land ook beschikken over een persoon die voor de onderneming handelingen verricht. Als aan bepaalde voorwaarden is voldaan, kan deze persoon als een vaste vertegenwoordiger van de buitenlandse onderneming worden aangemerkt, art. 5, vijfde lid, OESO-Modelverdrag. Deze vaste vertegenwoordiger wordt gelijkgesteld met een vaste inrichting en komt pas aan de orde als is vastgesteld dat de buitenlandse onderneming in het andere land geen vaste bedrijfsinrichting heeft.1 Het OESO-Modelverdrag hanteert overigens niet het begrip vaste vertegenwoordiger, daar maakt het deel uit van het begrip vaste inrichting.2 Albert onderscheidt vijf voorwaarden waar een vertegenwoordiger aan moet voldoen wil hij als vaste vertegenwoordiger van een buitenlandse onderneming worden aangemerkt:

Ad 1 en ad 3

Om als vaste vertegenwoordiger aangemerkt te kunnen worden, moet een vertegenwoordiger de bevoegdheid hebben om namens de buitenlandse onderneming overeenkomsten te sluiten. Het is niet noodzakelijk dat hij letterlijk contracten in naam van de buitenlandse onderneming sluit.4 Er is ook aan deze voorwaarde voldaan als hij overeenkomsten sluit die weliswaar feitelijk niet namens de buitenlandse onderneming worden gesloten, maar waaraan de buitenlandse onderneming wel gebonden is. Het feit dat er een gebrek is aan bemoeienis door de buitenlandse onderneming zelf, kan een aanwijzing vormen dat sprake is van een aan de vertegenwoordiger toekomende bevoegdheid.5 De bevoegdheid om overeenkomsten te sluiten moet zien op activiteiten die het werkelijke bedrijf van de buitenlandse onderneming vormen. Zo is geen sprake van een bevoegdheid om overeenkomsten te sluiten als de vertegenwoordiger de bevoegdheid heeft om werknemers aan te nemen6 om hem bij te staan in de handelingen die hij voor de buitenlandse onderneming verricht of andere bevoegdheden die zijn gericht op zuiver interne handelingen.7 Er is geen sprake van een vaste vertegenwoordiger in de zin van het OESO-Modelverdrag als hij een bevoegdheid heeft om overeenkomsten aangaande voorbereidende of hulpwerkzaamheden als genoemd in art. 5, vierde lid, OESO-Modelverdrag te sluiten namens de buitenlandse onderneming, art. 5, vijfde lid, OESO-Modelverdrag. Als de vertegenwoordiger voor iedere beslissing toestemming moet hebben van de buitenlandse onderneming is geen sprake van een vaste vertegenwoordiger. Hij heeft dan geen bevoegdheid tot handelen.8 Als de vertegenwoordiger alle details van een contract uit onderhandelt met de tegenpartij op een wijze die bindend is voor de buitenlandse onderneming, maar de handtekening onder het contract wordt door een andere persoon gezet, is toch sprake van een bevoegdheid namens de buitenlandse onderneming overeenkomsten te sluiten. Het simpele feit dat iemand is betrokken bij de onderhandelingen is echter onvoldoende om te concluderen dat sprake is van een dergelijke bevoegdheid.9

Volgens Albert is tevens vereist dat de door de vertegenwoordiger gesloten overeenkomsten leiden tot omzet voor de buitenlandse onderneming.10 Een vertegenwoordiger is vaak bevoegd tot het sluiten van bepaalde contracten, terwijl hij voor het sluiten van andere contracten steeds toestemming van de buitenlandse onderneming moet krijgen. In het zogenoemde cargadoorarrest overweegt de Hoge Raad dat het mogelijk is dat de cargadoor voor de ene soort werkzaamheden vaste vertegenwoordiger is en voor een andere soort werkzaamheden als onafhankelijk vertegenwoordiger handelt.11

Ad 2

De vertegenwoordiger moet de hem toekomende bevoegdheid regelmatig uitoefenen, wil hij als vaste vertegenwoordiger worden aangemerkt. Net als bij de vaste inrichting is het verrichten van incidentele activiteiten onvoldoende. Wanneer aan het regelmatigheidscriterium is voldaan, zal afhangen van de aard van de te sluiten overeenkomsten en het bedrijf van de principaal.12 Zo kan bij het sluiten van enkele belangrijke contracten worden gesproken van het regelmatig uitoefenen van de bevoegdheid en bij een groot aantal contracten met een gering belang ook.13 Volgens Vogel is het tevens van belang wat de bedoeling van de principaal en de vertegenwoordiger is. Is het de wil van partijen om de vertegenwoordiger gedurende een langere periode als vertegenwoordiger aan te stellen.14 De vertegenwoordiger hoeft volgens Van Raad niet steeds dezelfde persoon te zijn. Het gaat immers om de vraag of de buitenlandse ondernemer regelmatig wordt betrokken in het handelsverkeer van de gaststaat. De term vaste vertegenwoordiging is in zijn ogen dan ook beter dan de term vaste vertegenwoordiger.15 De voorwaarde dat sprake moet zijn van een binding met een bepaald geografisch punt geldt niet voor de vaste vertegenwoordiger.16 Volgens Albert ontstaat hierdoor de vreemde situatie dat de hiervoor onder het kopje ‘vast’ genoemde SRV-man als zelfstandige ondernemer geen vaste inrichting in Duitsland heeft. Huurt hij echter een werknemer in die een tweede SRV-wagen gaat exploiteren dan levert die tweede SRV-wagen een vaste vertegenwoordiging en daarmee een vaste inrichting op in Duitsland.17

Ad 4

Aangezien de kwalificatie als vaste vertegenwoordiger een middel vormt om de heffingsbevoegdheden tussen landen te verdelen, is de vraag of sprake is van een vaste vertegenwoordiger alleen relevant als de vertegenwoordiger in een ander land handelt voor de buitenlandse onderneming. Handelt hij in het land van de buitenlandse onderneming dan mag en zal dat land al heffen over de winst van de onderneming die door middel van de vertegenwoordiger wordt behaald, simpelweg omdat de ondernemer in dat land is gevestigd.18

Ad 5

Een vertegenwoordiger die onafhankelijk is en handelt binnen zijn normale bedrijfsuitoefening, kan niet als vaste vertegenwoordiger van een buitenlandse onderneming worden aangemerkt. Er gelden twee eisen die cumulatief zijn, te weten: 1) de vertegenwoordiger moet onafhankelijk zijn en 2) de vertegenwoordiger moet handelen in de normale uitoefening van zijn bedrijf.19 Er kan dus wel sprake zijn van een vaste vertegenwoordiger als een onafhankelijke vertegenwoordiger handelingen voor een buitenlandse onderneming verricht die hij niet verricht in de normale uitoefening van zijn bedrijf.

Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een onafhankelijke vertegenwoordiger wordt onderscheid gemaakt tussen juridische en economische afhankelijkheid. Van een onafhankelijke vertegenwoordiger zal niet kunnen worden gesproken indien hij zich heeft te houden aan gedetailleerde instructies of als sprake is van een allesomvattende controle van de buitenlandse onderneming die hij vertegenwoordigt (juridische afhankelijkheid). Ook is van belang of de vertegenwoordiger ondernemersrisico draagt of dat dit wordt gedragen door de buitenlandse onderneming die hij vertegenwoordigt (economische afhankelijkheid).20, 21 Volgens Albert wijst een drietal omstandigheden in de richting van onafhankelijkheid: een ruime beleidsvrijheid, werken voor veel opdrachtgevers en het dragen van ondernemersrisico.22

Een onafhankelijk agent zal verantwoordelijkheid moeten afleggen tegenover zijn principaal voor het resultaat van zijn werk, maar in principe niet over de manier waarop hij zijn werk uitoefent. Het feit dat de principaal steunt op de kennis van de vertegenwoordiger vormt een aanwijzing dat de vertegenwoordiger onafhankelijk is.23 Beperkingen ten aanzien van het soort overeenkomsten die mogen worden gesloten door de vertegenwoordiger zijn als zodanig niet relevant voor de vraag of sprake is van afhankelijkheid. Het gaat om de vraag in welke mate de vertegenwoordiger binnen de hem toegewezen bevoegdheid vrij is om te handelen.24 Het aantal principalen waarvoor een vertegenwoordiger werkzaam is, is tevens van belang voor de vraag of de vertegenwoordiger onafhankelijk is. Onafhankelijkheid is minder aannemelijk bij een vertegenwoordiger die werkt voor één principaal. Dit criterium is echter op zichzelf niet doorslaggevend. Alle relevante omstandigheden moeten in de beoordeling worden meegenomen en worden afgewogen. Als een vertegenwoordiger werkt voor verscheidene principalen kan afhankelijkheid bestaan als de principalen samenwerken om zo controle uit te oefenen over de werkzaamheden van de vertegenwoordiger.25

Art. 5, zesde lid, OESO-Modelverdrag geeft aan dat een makelaar, commissionair, handelsagent of een andere onafhankelijke vertegenwoordiger niet als vaste vertegenwoordiger heeft te gelden. De bepaling dient ter verduidelijking. De genoemde personen voldoen niet aan de voorwaarden om als vaste vertegenwoordiger te worden aangemerkt.26 De macht die een moedermaatschappij over een dochtermaatschappij uitoefent als aandeelhouder is niet van belang bij beantwoording van de vraag of de dochtermaatschappij afhankelijk is en kan worden aangemerkt als een vaste vertegenwoordiger van de moedermaatschappij.27,28 Dit geldt zelfs wanneer de leiding van de door de dochter ondernomen bedrijfsactiviteiten duidelijk bij de moeder berust.29

Als de vertegenwoordiger handelingen verricht die economisch gezien behoren tot de sfeer van de buitenlandse onderneming in plaats van zijn eigen onderneming handelt hij niet in het kader van zijn normale bedrijfsuitoefening. Een commissionair die normaal gesproken goederen verkoopt op eigen naam voor een buitenlandse onderneming, maar die tevens de bevoegdheid heeft om overeenkomsten namens deze buitenlandse onderneming te sluiten, handelt voor die laatste activiteiten niet binnen het kader van zijn normale bedrijfsuitoefening.30 De maatstaf die wordt aangelegd is of de activiteiten normaal gesproken behoren tot de bedrijfsuitoefening van een onderneming als die van de vertegenwoordiger.31 Er wordt dus niet gekeken naar het individuele geval van de desbetreffende vertegenwoordiger.32 De Hoge Raad had dit al beslist voordat dit aan het OESO-Commentaar werd toegevoegd.33

In het BVDB 2001 is de vaste vertegenwoordiger in art. 2, tweede en derde lid negatief geformuleerd. Niet als vaste vertegenwoordiger wordt beschouwd: