2.5.2 Art. 5:70 lid 1 en 5:84 BW

19. In de wettelijke omschrijving van de erfdienstbaarheid is niet opgenomen dat heersend en dienend erf verschillende eigenaars dienen te hebben (art. 5:70 lid 1 BW). De wetgever heeft daarvan afgezien, omdat een erfdienstbaarheid bijvoorbeeld ‘denkbaar’ is als beide erven dezelfde eigenaar hebben, en op één van de erven een recht van erfpacht of vruchtgebruik rust.1

Volgens art. 5:84 BW kan de erfpachter, opstaller of vruchtgebruiker van een onroerende zaak, op die zaak een erfdienstbaarheid vestigen of ten behoeve van die zaak een erfdienstbaarheid bedingen. Deze bevoegdheid is in de wet opgenomen, omdat een erfdienstbaarheid alleen kan rusten op (de eigendom van) een zaak en ook alleen ten behoeve van een zaak kan worden bedongen. Een erfdienstbaarheid kan niet rusten op een beperkt recht en ook niet ten behoeve daarvan worden bedongen. Erfpachters, opstallers en vruchtgebruikers kunnen daarom geen erfdienstbaarheid vestigen op hun recht of ten behoeve daarvan een servituut bedingen. Door art. 5:84 BW kunnen zij dat wel op of ten behoeve van de zaak waarop hun recht rust.2

Volgens de literatuur is vestiging van een erfdienstbaarheid op grond van deze bepaling ook mogelijk als heersend en dienend erf dezelfde eigenaar hebben.3 Bijvoorbeeld als dezelfde persoon twee nabijgelegen percelen in eigendom heeft, en hij één van die percelen in erfpacht heeft gegeven aan een derde. In dat geval bestaat belang bij een erfdienstbaarheid tussen die percelen, omdat de eigenaar niet het genot heeft van de beide erven. Wordt de erfdienstbaarheid gevestigd ten behoeve van het erf dat in erfpacht, opstal of vruchtgebruik is gegeven, dan heeft de erfpachter, opstaller of vruchtgebruiker belang bij het servituut. Is de erfdienstbaarheid gevestigd op het erf dat in erfpacht, opstal of vruchtgebruik is gegeven, dan heeft de eigenaar belang bij het servituut. In beide gevallen kan de eigenaar of de beperkt gerechtigde bevoegdheden ontlenen aan de erfdienstbaarheid, die hij anders niet zou hebben.