4.5.3.4 Ongeschikt vanwege het ‘ongebruikelijke potentieel’ van de hulpzaak tot het veroorzaken van schade?

In het kader van de uitleg van het ongeschiktheidscriterium en het onderscheid tussen algemene en incidentele ongeschiktheid is tot slot relevant om stil te staan bij een arrest van Hof van Justitie (HvJ) uit 2015.1 Deze zaak, die in hoofdstuk 2 reeds aan de orde is gekomen, ging over productaansprakelijkheid voor pacemakers en implanteerbare defibrillatoren. Een onderdeel van een bepaald type pacemakers bleek geleidelijk aan gebreken te kunnen gaan vertonen waardoor de batterij voortijdig leeg raakte met als gevolg dat de ‘telemetriefunctie en/of de hartstimulatiebehandeling’ zonder voorafgaande waarschuwing stopte. Ook van de implanteerbare defibrillatoren bleek een onderdeel gebreken te kunnen vertonen waardoor de behandeling door de defibrillatoren werd onderbroken en de apparaten een eventuele dodelijke verstoring van het hartritme niet zouden opmerken en niet de voor de patiënt levensreddende schok zouden geven. Nadat patiënten op basis van een advies van de producent deze apparaten preventief hadden laten verwijderen, poogden zij de schade op de producent te verhalen op grond van de (geïmplementeerde) Richtlijn Productaansprakelijkheid. Voor productaansprakelijkheid is vereist dat er sprake is van een gebrekkig product. Relevant in deze zaak was dat niet vast was komen te staan dat de (individuele) pacemakers en defibrillatoren van deze patiënten het omschreven gebrek vertoonden. De vraag rees derhalve of het gebrekkigheidscriterium vereist dat moet worden vastgesteld dat het product van de betreffende patiënt het gebrek vertoont of dat de vaststelling dat de producten vallen binnen een groep of serie van producten die een potentieel gebrek vertonen voldoende is. Deze vraag stelde de Duitse rechter die in deze zaken diende te oordelen aan het HvJ.

Het HvJ slaat bij de beantwoording van deze vraag acht op de bijzonder hoge veiligheidseisen die de patiënt van deze producten mag verwachten en het ‘ongebruikelijke potentieel’ van de producten tot het veroorzaken van schade aan de persoon. Vervolgens komt het tot het antwoord dat alle producten die vallen binnen een groep of serie producten met een potentieel gebrek als gebrekkig worden aangemerkt.2 Het gebrek van het betrokken product hoeft niet te worden aangetoond.3

Hoe verhoudt dit zich tot het ongeschiktheidscriterium van artikel 6:77 BW? In de lagere rechtspraak is reeds aangevoerd dat op grond van deze uitspraak ook de individuele ongeschiktheid van een (medische) hulpzaak niet hoeft te worden aangetoond als deze tot een serie producten behoort die een potentieel gebrek vertonen.4 Voor deze opvatting bestaan goede argumenten. Betoogd kan worden dat een product dat een veiligheidsrisico bevat omdat het tot een serie producten behoort die een dergelijk ‘ongebruikelijk’ risico in zich bergen, als middel ongeschikt is voor het met de uitvoering van de verbintenis beoogde doel. Hiervoor zal van belang zijn wat de aard van de betreffende verbintenis is; er zal eerder sprake zijn van ongeschiktheid ten gevolge van een veiligheidsrisico indien de veiligheid van de schuldeiser een belangrijk element van de verbintenis van de schuldenaar is. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn in een medische context, alwaar de veiligheid van de patiënt een centraal belang vormt. Het arrest van het HvJ zag ook op deze context.

Anderzijds bestaan er goede argumenten voor het betoog dat de brede uitleg van het gebrekkigheidscriterium door het HvJ niet doorgetrokken kan worden naar het ongeschiktheidscriterium van artikel 6:77 BW. Dit omdat het om een andersoortig criterium gaat. Zo merkt de A-G in zijn conclusie voor het arrest van het HvJ op dat uit de strekking van de richtlijn productaansprakelijkheid volgt dat het bij de aansprakelijkheid van de producent voor gebrekkige producten niet zozeer gaat om het gebrek in het product, maar het ontbreken van de veiligheid die het publiek mag verwachten. Als vaststaat dat een product ‘exact dezelfde kenmerken vertoont als andere producten waarvan vaststaat dat zij een risico van gebrekkigheid vertonen dat veel hoger is dan normaal, of waarvan al een groot aantal gebreken zijn opgetreden’, dan is het publiek gerechtigd te twijfelen aan de veiligheid van dat product.5 Het aannemen van gebrekkigheid ligt dan voor de hand. Dit is anders bij een contractuele grondslag als artikel 6:77 BW, waarvoor een meer relatief criterium geldt en de geschiktheid van deze zaak in relatie tot deze verbintenis met deze schuldeiser ter beoordeling staat.

Dit sluit niet uit dat het voor productaansprakelijkheid geldende objectieve criterium van de veiligheid die het grote publiek mag verwachten een rol kan spelen bij de beoordeling van de geschiktheid in het kader van artikel 6:77 BW. Indien het publiek gerechtigd is te twijfelen aan de veiligheid van een zaak vanwege het veiligheidsrisico dat kleeft aan producten uit dezelfde serie waardoor de zaak een ‘ongebruikelijk potentieel’ tot het veroorzaken van schade bevat, dan zou dit kunnen wijzen op algemene ongeschiktheid van de zaak voor de uitvoering van een verbintenis waarbij het veroorzaken van schade doorgaans niet de bedoeling is. Echter, indien de schuldenaar bewijst dat er geen sprake is van incidentele ongeschiktheid omdat de in casu gebruikte zaak het gebrek niet vertoonde,6 dan rijst de vraag of alsnog geoordeeld moet worden dat er sprake is van algemene ongeschiktheid vanwege de aanwezigheid van een (niet gerealiseerd) veiligheidsrisico. Neem bijvoorbeeld de hiervoor besproken Miragel Plombe, een versteviging/kussentje aangebracht ter afdichting van een netvliesscheur in het oog dat bij 10% van de patiënten complicaties blijkt te veroorzaken en bij een deel van die 10% van chemische samenstelling verandert, zwelt en fragmenteert.7 Stel dat een patiënt, anders dan in de casus die voorlag bij de Rechtbank Arnhem, de plombe preventief heeft laten verwijderen nadat hij bekend is geworden met het potentiële risico op complicaties en de schade die hij dientengevolge heeft geleden op de hulpverlener wenst te verhalen op grond van artikel 6:74 jo. 6:77 BW. Indien de hulpverlener in deze procedure aan zou kunnen tonen dat de plombe van deze patiënt het risico niet bevatte, dan is de vraag of desalniettemin geoordeeld moet worden dat er sprake is van een ongeschikte hulpzaak vanwege het risico dat kleeft aan plombes uit dezelfde serie waardoor de plombe een ‘ongebruikelijk potentieel’ tot het veroorzaken van schade bevat. Bij de beantwoording van deze vraag zal de (genoemde) aard van de verbintenis leidend dienen te zijn en zal er eerder sprake zijn van ongeschiktheid ten gevolge van een veiligheidsrisico indien de veiligheid van de schuldeiser een belangrijk element van de verbintenis van de schuldenaar is, zoals in de medische context.