4.5.3.2 Overlap die door de definitie van het ongeschiktheidscriterium ontstaat met andere toerekeningsgronden van artikel 6:75 BW

Indien een zaak niet gebrekkig, maar anderszins ongeschikt is voor het beoogde doel, zal er dikwijls sprake zijn van verwijtbaar gedrag aan de zijde van de schuldenaar. De ongeschiktheid kan het gevolg zijn van een verkeerde keuze van de schuldenaar ten aanzien van de te gebruiken zaak of het foutief onderhouden of hanteren van de zaak. Ook indien de zaak gebrekkig is, kan er sprake zijn van verwijtbaar gedrag van de schuldenaar, bijvoorbeeld als hij had behoren te weten dat de zaak een gebrek vertoonde. In dergelijke gevallen kan er overlap ontstaan met de toerekening op grond van schuld of verkeersopvatting ex artikel 6:75 BW.

Een voorbeeld van samenloop van toerekeningsgronden bij het gebruik van een zaak die niet gebrekkig, maar anderszins ongeschikt is voor het beoogde doel is het gebruik van een niet volgens de eisen gesteriliseerde arthroscoop bij een operatie.1 Het Gerechtshof Arnhem oordeelde dat de omstandigheid dat een gebruikte arthroscoop niet volgens de eisen gesteriliseerd is, maakt dat deze zaak ongeschikt is voor de uitvoering van een operatie.2 De hierdoor ontstane tekortkoming kan volgens het hof ex artikel 6:77 BW worden toegerekend aan degene die de operatie heeft uitgevoerd met de daartoe ongeschikte arthroscoop. Ook overweegt het hof dat degene die de operatie heeft uitgevoerd deze niet als een redelijk handelend en redelijk bekwaam orthopedisch chirurg heeft uitgevoerd, hetgeen een hem toerekenbare tekortkoming oplevert.3 Hier kan sprake zijn van twee mogelijke toerekeningsgronden. De schending van het goed hulpverlenerschap door het gebruik van een niet volgens de eisen gesteriliseerde arthroscoop, kan mogelijk aan de schuldenaar toegerekend worden op grond van schuld (of verkeersopvatting) ex artikel 6:74 jo. 6:75 BW. Anderzijds zou de tekortkoming die het gevolg is van het gebruik van een niet volgens de eisen gesteriliseerde arthroscoop toegerekend kunnen worden op grond van artikel 6:77 BW. Een zaak die niet aan de hygiëne-eisen voldoet, is een (in het algemeen) ongeschikt middel voor het doel van de verbintenis van een hulpverlener.4

Het gebruik van een zaak die niet gebrekkig, maar anderszins ongeschikt is voor het beoogde doel leidt niet altijd tot samenloop tussen toerekening op grond van schuld ex artikel 6:75 BW en toerekening op grond van artikel 6:77 BW. Neem het Polyclens-arrest. Zoals gezegd, was het gebruikte schoonmaakmiddel niet intrinsiek gebrekkig, maar slechts ongeschikt voor het schoonmaken van de materialen die de schuldenaar ermee schoon had gemaakt. De vraag is of dit als verwijtbaar handelen gekwalificeerd had kunnen worden, aangezien de schuldenaar niet wist dat het voor het beoogde gebruik ongeschikt was. Dit vanwege de omstandigheid dat de (kundige) verkoper van het middel het met garantie van volledige neutraliteit en onschadelijkheid had verkocht waardoor de gebruiker van het middel er mogelijk vanuit mocht gaan dat het middel geschikt was.5 Toerekening op grond van schuld zou dan niet mogelijk kunnen zijn, terwijl toerekening op grond van artikel 6:77 BW wel mogelijk zou kunnen zijn.

Een voorbeeld van een geval waarin er sprake was van een gebrekkige zaak en tevens van verwijtbaar gedrag van de schuldenaar is de casus van het arrest Lekkende Kruik II.6 Een kraamverzorgster had een door de ouders van het slachtoffer gekochte kruik bij het slachtoffer (een baby) in de wieg gelegd. Dit was in strijd met een voorschrift van de Stichting voor Kraamzorg waarbij de kraamverzorgster werkzaam was. De Hoge Raad oordeelde dat de kraamverzorgster een uitdrukkelijk en stringent geformuleerd veiligheidsvoorschrift had overtreden dat strekt ter bescherming van pasgeboren baby’s tegen het gevaar van zÉÉr ernstig letsel.7 Dit zou kunnen leiden tot toerekening op grond van schuld, zowel in het kader van de vordering uit onrechtmatige daad die in deze casus centraal stond, als in het kader van een vordering uit wanprestatie. Toerekening zou in deze casus echter ook voort kunnen vloeien uit artikel 6:77 BW aangezien een lekkende kruik een ongeschikt middel is voor de verzorging van een baby.8 Dit zal met name relevant zijn voor de schuldeiser indien minder duidelijk dan in de onderhavige casus sprake is van een uitdrukkelijk geformuleerd veiligheidsvoorschrift.9

Het gebruik van een ongeschikte hulpzaak zou ook op grond van de verkeersopvattingen ex artikel 6:75 BW aan de schuldenaar kunnen worden toegerekend. Zo zou ten aanzien van de casus uit het Polyclens-arrest betoogd kunnen worden dat het gebruik van een ongeschikt schoonmaakmiddel krachtens verkeersopvattingen tot de risicosfeer van de professionele schoonmaker behoort en de tekortkoming die daardoor ontstaat derhalve, ongeacht het ontbreken van verwijtbaarheid, voor zijn rekening dient te komen. Bij toerekening op grond van de verkeersopvattingen gaat het om de in het maatschappelijk verkeer heersende opvattingen over de risicoverdeling tussen partijen, waarbij gekeken kan worden naar opvattingen in een bepaalde sector, groepering of de maatschappij in het algemeen.10 Het zal bij elke tekortkoming aankomen op de vraag voor wiens rekening het risico op de betreffende tekortkoming dient te komen.11 Toerekening op grond van de verkeersopvattingen kan bijvoorbeeld in geval de oorzaak van de ongeschiktheid door een redelijke, normale, schuldenaar als waarschijnlijk te voorzien was op het moment van het aangaan van de overeenkomst.12 Echter ook indien een tekortkoming in zijn geheel niet te voorzien was omdat de schuldenaar het gebrek van een zaak kende noch behoorde te kennen, kan deze op grond van de in het verkeer geldende opvattingen aan de schuldenaar worden toegerekend.13 Zo kan bijvoorbeeld het verzekeringsgedrag in een bepaalde sector een grond opleveren voor het aannemen van een risicoverdeling die leidt tot toerekening op grond van de verkeersopvattingen.14 Dat dit verzekeringsgedrag een grond kan vormen voor het aannemen van een bepaalde risicoverdeling wordt niet alleen in dit kader, maar ook bij toerekening op grond van artikel 6:77 BW als argument gebruikt.15 De verkeersopvatting van artikel 6:75 BW ten aanzien van de risicoverdeling bij ongeschikte hulpzaken zal overeen komen met de regel uit artikel 6:77 BW.16 Dit aangezien de hoofdregel van artikel 6:77 BW beschouwd kan worden als een codificatie van de destijds geldende verkeersopvattingen op dit gebied en de expliciete vermelding van de verkeersopvattingen als objectiverend element in de tenzij-formule ruimte laat voor een aanpassing van die regel naar de huidige opvattingen. Deze overlap heeft tot gevolg dat de verkeersopvatting als afzonderlijke toerekeningsgrond doorgaans niet relevant zal zijn in geval de tekortkoming het gevolg is van het gebruik van een ongeschikte zaak.17

Dit geldt niet voor de toerekeningsgrond ‘rechtshandeling’ van artikel 6:75 BW. Deze toerekeningsgrond is relevant indien de schuldenaar de geschiktheid van de hulpzaken heeft toegezegd door middel van een garantie of zijn aansprakelijkheid voor hulpzaken heeft uitgesloten door middel van een exoneratie. Hoewel elementen van de rechtshandeling ook in het kader van artikel 6:77 BW relevant zijn, komt men bij een garantie of exoneratie niet aan de toepassing van artikel 6:77 BW toe. Doordat de regels van afdeling 6.1.9 van regelend recht zijn, komt toerekening krachtens de wet of verkeersopvatting pas aan de orde als uit de rechtshandeling geen regels over toerekening voortvloeien.