HR, 15-11-2024, nr. 23/02572

Het cassatiemiddel van [eiser] bestaat uit een als zodanig aangeduide inleiding (onderdeel 1)10.en drie onderdelen met klachten (de onderdelen 2 t/m 4).

Onderdeel 2 (“De correspondentie van [eiser] verhinderde dat de strook openbaar werd; ten tijde van de correspondentie was de strook dat niet al”)

Dit onderdeel bestaat uit drie subonderdelen: 2.1 t/m 2.3.

Subonderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 3.10, 3.11, 3.12, 3.15, 3.18, 3.21 en 3.25 van het arrest. De klachten komen neer op het volgende.

a. De oordeelsvorming aldaar geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de wijze waarop moet worden beoordeeld of water openbaar is. Het hof miskent dat feitelijk gebruik van een water in strijd met een verbod c.q. het onthouden van toestemming door de eigenaar (in beginsel) niet kan meebrengen dat dat water openbaar is of wordt. Dergelijk (onrechtmatig) gebruik moet bij die beoordeling (in beginsel) buiten beschouwing blijven. Gelet ook op het opschrift van onderdeel 2 en de eerste alinea van het subonderdeel heeft de klacht hier klaarblijkelijk de correspondentie zijdens [eiser] vanaf 2009 met bepaalde geadresseerden op het oog, waaruit zo’n verbod van althans het onthouden van toestemming door [eiser] zou blijken.

b. In ieder geval is onbegrijpelijk waarom de correspondentie zijdens [eiser] volgens het hof niet heeft verhinderd dat het gebruik dat van de strook is gemaakt in strijd met het in die correspondentie genoemde verbod, toch zou meebrengen dat de strook openbaar vaarwater is (geworden).

c. Althans had het hof, gelet op de daarop gerichte stellingen van [eiser] , zijn oordeel nader moeten motiveren om het begrijpelijk te doen zijn.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat als het hof (in rov. 3.12, 3.15 en/of 3.16) heeft geoordeeld dat de strook al ten tijde van de eerste correspondentie zijdens [eiser] uit 2009 met daarin de mededeling dat vrije doorvaart niet was toegestaan openbaar vaarwater was (geworden), dit oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is. Verder wordt in dit verband geklaagd dat het hof bepaalde stellingen van [eiser] in zijn beoordeling had moeten betrekken. En gewezen op het “kennelijk naar aanleiding van” die “stellingen van [eiser] ” door de rechtbank gegeven oordeel in rov. 2.12 van het eindvonnis.

Subonderdeel 2.3 klaagt dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat het feitelijke gebruik dat van de strook is gemaakt ná de eerste correspondentie zijdens [eiser] uit 2009 met de mededeling dat vrije doorvaart niet was toegestaan, (zelfstandig) heeft meegebracht dat de strook openbaar is (geworden), dit oordeel zonder (nadere) motivering onbegrijpelijk is. Daarbij wordt de correspondentie zijdens [eiser] vanaf 2009 weer ingeroepen.

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Te beginnen met subonderdeel 2.1.

Klacht a verdedigt een rechtsopvatting die niet juist is. Bij de beoordeling of een water openbaar is, hoeft feitelijk gebruik van een water in strijd met een verbod c.q. het onthouden van toestemming door de eigenaar als bedoeld in de klacht - die dus steunt op genoemde, voor het publiek niet kenbare correspondentie zijdens [eiser] - niet buiten beschouwing te blijven. Ook niet in beginsel. Ik licht dit toe onder 3.4.2-3.4.11 hierna.

Vooropgesteld: ook voor een perceel waarop een water is gelegen, geldt in uitgangspunt dat de eigenaar daarvan met uitsluiting van eenieder mag gebruikmaken (art. 5:1 lid 2 BW). Deze exclusieve bevoegdheid omvat het gebruik van de ruimte boven de oppervlakte (art. 5:21 lid 1 BW) en daarom ook het wateroppervlak.11.De eigenaar van een erf, hier dus een waterperceel,12.is bevoegd dit af te sluiten (art. 5:48 BW). Of een concrete eigenaar dit laatste daadwerkelijk mag doen, hangt natuurlijk ook af van beperkte rechten, kwalitatieve verplichtingen, kettingbedingen en eventueel publiekrechtelijke regelingen.

Een discrepantie tussen perceel en perceptie kan zich echter snel voordoen waar het gaat om een water. Een water - zoals de opvaart - is optisch een geheel en de eventueel ‘daaronder liggende’ perceelgrenzen, die alleen juridisch bestaan, ziet men in beginsel niet. Art. 5:22 BW is hier allereerst van belang, nu daarin is bepaald dat wanneer een erf niet is afgesloten ieder zich erop mag begeven, tenzij de eigenaar (a) schade of hinder hiervan kan ondervinden13.of (b) op duidelijke wijze kenbaar heeft gemaakt, in het algemeen of in het bijzonder, dat het verboden is zonder zijn toestemming zich op het erf te bevinden.14.Deze bepaling is uitdrukkelijk ook geschreven voor waterpercelen.15.De eigenaar van een waterperceel wordt zo bezien dus voor de keuze gesteld om ófwel (i) het af te sluiten, ófwel (ii) duidelijk kenbaar te maken dat het gebruik ervan verboden is, ófwel (iii) in beginsel, behoudens de sub (a) bedoelde schade of hinder, te dulden dat anderen zich daarop begeven.

Volgens het slot van art. 5:22 BW geldt een en ander onverminderd hetgeen omtrent “openbare wegen” is bepaald. Voor zo’n openbare weg geldt op grond van de Wegenwet dat de eigenaar, die een particulier kan zijn, de gebruikers daarvan in beginsel niet zal kunnen weren.16.De Wegenwet geldt natuurlijk niet voor openbare wateren, de slotformule in art. 5:22 BW daarentegen logischerwijs wel, althans overeenkomstig.17.De eigenaar van een perceel onder een openbaar water heeft, ook als die eigenaar een particulier is, immers in ieder geval ‘normaal gebruik’ in beginsel te dulden.18.Dat moduleert dus óók de rechtsgevolgen van art. 5:22 BW (en overigens ook van art. 5:48 BW). Een voorbeeld in de wet is art. 5:40 BW (bespoeling, drenking van vee of andere dergelijke doeleinden).

Duidelijk is dat het hof in de onderhavige zaak niet toetst of het gaat om een openbaar vaarwater. Daarvoor is vereist dat het gaat om een openbaar water dat met enige duurzaamheid en frequentie voor het economisch vervoer van goederen en personen wordt gebruikt.19.Daarvan is in het arrest geen spoor te vinden. Het hof verwijst daarin ook niet naar die maatstaf. Dat de term ‘vaarwater’ niettemin voorkomt in het arrest komt door het gebruik van die term in de correspondentie tussen partijen en de formulering van [verweester] ’s vorderingen. Dat het hof die term ook kiest in het dictum, is een onvolkomenheid(je). Ik wijs erop dat het predicaat “openbaar vaarwater” verdergaande rechtsgevolgen heeft, in het bijzonder het vermoeden van art. 5:27 lid 1 BW dat de Staat daarvan eigenaar is. Daarvan blijft deze zaak weg.

Het gaat hier om de vraag naar openbaarheid van een water. Wanneer is een water openbaar? De openbaarheid van een water regardeert het publiek in algemene zin, dus niet bijvoorbeeld alleen ‘naburen’ als bedoeld in Titel 5.4 BW. In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat “[e]en openbaar water in de zin van Boek 5 (…) ieder water [is], dat voor enig gebruik openstaat voor het publiek.”20.In het Staat/Kerkewaard-arrest heeft de Hoge Raad op basis van een andere, daarmee corresponderende passage uit de parlementaire geschiedenis21.overwogen dat voor de beantwoording van de vraag of een water openbaar is, het feitelijke gebruik van het water bepalend is; indien daaruit blijkt dat eenieder van het water gebruik kan maken, is het water openbaar.22.

Is een water openbaar, dan dient vervolgens logischerwijs als vertrekpunt dat dit tegenover allen gelijkelijk geldt, dus een algemeen karakter heeft. Daarmee is intussen niet alles gezegd. Iets anders is bijvoorbeeld dat niet elk gebruik van een openbaar water is toegestaan. En dat een persoon onder omstandigheden misbruik kan maken van de uit de openbaarheid voortvloeiende bevoegdheid om het relevante (deel van het) water (op de toegestane wijze) te gebruiken (art. 3:13 BW). Kort en goed: dat een water openbaar is, betekent niet dat gebruikers ervan in dit verband ‘carte blanche’ hebben. In voorkomende gevallen kan ter zake recht worden gedaan, onrecht worden voorkomen.

Het gaat bij die openbaarheid van een water in termen van maatstaf dus, zo maak ik op uit de onder 3.4.6 hiervoor bedoelde parlementaire geschiedenis en rechtspraak, om de door het feitelijk gebruik van het water ingegeven gerechtvaardigde percepties van het publiek (“blijkt”) met betrekking tot eenieders mogelijkheid van het water gebruik te maken (“kan”). Belangwekkend in dit verband is het volgende uit de verslaglegging van een op 30 september 2022 (in de grote zittingszaal van de Hoge Raad) gehouden bijeenkomst van het Platform voor publiek- en privaatrecht in dialoog:23.

“In de nautische wereld waarin de deelnemer werkzaam is wordt gekeken naar water op de volgende manier. (…) Over de vraag of het water openbaar is of niet is men heel duidelijk: is het niet afgesloten, hangt er geen bordje, geen fysieke barrière, dan is het openbaar, direct.”

Is voor openbaarheid van een water ook een feitelijk gebruik van het water met enige duurzaamheid en frequentie vereist, zoals is bepleit in annotaties24.en door het hof onbestreden tot uitgangspunt is genomen in rov. 3.21-3.25? Indien de gerechtvaardigde percepties van het publiek omtrent eenieders mogelijkheid van gebruik van het water inderdaad beslissend zijn, zoals genoemde parlementaire geschiedenis en rechtspraak m.i. suggereren, dan zijn een zekere duurzaamheid en frequentie van het feitelijk gebruik van het water wel indicatief, maar niet per definitie nodig. In het licht van het citaat onder 3.4.8 hiervoor kan men ook vanuit praktisch opzicht een vraagteken plaatsen bij zo’n vereiste. Hoe dan ook: in cassatie moet het dus als onbestreden ervoor worden gehouden dat dit vereiste inderdaad geldt.

Zit ik met 3.4.8-3.4.9 hiervoor wat betreft de relevante maatstaf op het goede spoor dan heeft de eigenaar van een waterperceel de mogelijkheid om, vóórdat dat perceel openbaar wordt, door voor het publiek kenbare, duidelijke afsluiting ervan - en m.i. óók door voor het publiek kenbare, duidelijke kennisgevingen/markeringen25.- aan het publiek kenbaar te maken dat (een deel van) zijn perceel géén openbaar water is, waarmee (in zoverre) dat juridische predicaat dus kan worden voorkomen. Want het antwoord op de vraag of uit het feitelijke gebruik van het water blijkt dat eenieder van het water gebruik kan maken, en daarmee genoemde maatstaf, wordt naar mijn appreciatie óók gekleurd door de aan- dan wel afwezigheid van zo’n afsluiting en/of zulke kennisgevingen/markeringen. Dit mede in het licht van wat elders uit de parlementaire geschiedenis blijkt, te weten dat een openbaar water ieder water is dat voor enig gebruik “openstaat” voor het publiek. Zie onder 3.4.6 hiervoor. Ik lees in het daar ook genoemde Staat/Kerkewaard-arrest van de Hoge Raad niets wat hieraan in de weg staat.26.Een andere benadering zou tevens een niet te verwaarlozen beperking van het eigendomsrecht meebrengen,27.waarmee dan art. 1 EP EVRM zich zou doen voelen. Nu waterpercelen in particuliere eigendom eveneens onderhevig kunnen zijn aan openbaarheid,28.lijkt mij dat een niet te negeren aspect.

Hieruit volgt dat de in de klacht voorgestane opvatting, die aanmerkelijk verder en daarmee té ver gaat (zie onder 3.4.1 hiervoor), geen steun vindt in het recht.

Klacht b en klacht c lopen ook vast. Deze nemen eveneens tot uitgangspunt - gelijk klacht a - dat de correspondentie zijdens [eiser], dus vanaf 2009, van belang is bij de beantwoording van de vraag of het water boven perceel [002] een openbaar water is. Blijkens rov. 3.12 en in het bijzonder rov. 3.15 meent het hof evenwel, en terecht, dat die correspondentie daarbij zónder belang is. Zo’n correspondentie is - wat er verder van zij - voor het publiek immers niet kenbaar en kan reeds daarom, gezien 3.4-3.4.11 hiervoor, niet van invloed zijn op de openbaarheid van het water. Ik kan daarlaten of het hof daartoe ook deze redenering volgt. Waar het hier om gaat, is dat ’s hofs conclusie - die correspondentie is daarbij zónder belang - juist is. Bij die stand van zaken gaf deze correspondentie, alsmede daarop gerichte stellingen van [eiser] , het hof hoe dan ook geen reden zijn oordeel nog weer nader te motiveren. Iets anders geldt logischerwijs niet voor de stelling van [eiser] dat [verweester] en [betrokkene 2] ook uit een procedure bij de Raad van State wisten dat [eiser] - in genoemde correspondentie - de coöperatie en haar leden heeft laten weten dat de strook zijn eigendom is en deze niet zonder zijn toestemming mag worden overvaren. Daarom behoeven klacht b en klacht c geen verdere behandeling.

Dan subonderdeel 2.2.

Dit strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Ik licht dit toe.

Het subonderdeel veronderstelt dat het hof oordeelt dat de strook al ten tijde van de eerste correspondentie zijdens [eiser] in 2009 openbaar (vaar)water was (geworden). Ik lees zo’n oordeel nergens in het arrest: niet in de passages die het subonderdeel noemt (rov. 3.12, 3.15, 3.16, 3.25-3.27), noch elders.29.Zo’n oordeel hoefde het hof ook helemaal niet te geven om te kunnen komen tot toewijzing van [verweester] ’s vorderingen als vervat in het arrest. Daarvoor kon het hof volstaan, gelijk het klaarblijkelijk doet (en in bevestigende zin), met te beoordelen of de strook kwalificeert als openbaar water ten tijde van het door [eiser] gewraakte gebruik van de strook met pleziervaartuigen door de bewoners/gasten van de aan de oever van de opvaart gelegen recreatiewoningen die door [verweester] zijn gerealiseerd. Dit strookt eenvoudigweg met ’s hofs oordeel over “de inzet van dit geschil”,30.waarop het nadrukkelijk “de beoordeling van het feitelijke gebruik (…) toe[spitst]” (rov. 3.19). En met ’s hofs verwijzing naar “het zwaartepunt van het partijdebat”, dat zich “toespitst op de overlast die [eiser] ervaren als gevolg van de realisatie door [verweester] van de aan de opvaart gelegen recreatiewoningen” (rov. 3.29, tweede alinea; zie ook rov. 2.1, eerste alinea). Daarbij zij bedacht dat, naar het hof al optekent in de feitenvaststelling onder “De kern van de zaak”, de realisatie door [verweester] van deze recreatiewoningen eerst ná november 2015 heeft plaatsgevonden (rov. 2.1, 2.3-2.4).31.

Tot slot subonderdeel 2.3.

Dit strandt in het voetspoor van subonderdeel 2.1. Zie onder 3.4-3.4.12 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Daarmee is gegeven dat onderdeel 2 faalt.

Onderdeel 3 (“Een onbegrijpelijke uitleg van de verbodsborden”)

Dit onderdeel bestaat uit drie subonderdelen: 3.1 t/m 3.3.

Subonderdeel 3.1 valt rov. 3.13 van het arrest aan, waar het hof “overweegt” - zo het subonderdeel - dat de bebording, bevestigd aan de steiger van eigenaar [betrokkene 4] op nr. [1] , is voorzien van een voor interpretatie vatbare tekst die volgens het hof niet kan gelden als een voldoende duidelijke kennisgeving.

a. Het hof gaat ervan uit dat op het desbetreffende bord de tekst stond: “Privé terrein - Geen vrije doorgang” (onderstreping toegevoegd in het subonderdeel). Dit is onbegrijpelijk. Zoals het hof in rov. 2.14 heeft vastgesteld, stond op dit bord de tekst “Privé terrein - Geen vrije doorvaart” (idem). Bovendien blijkt van laatstgenoemde tekst uit de gedingstukken en is deze tussen partijen niet in geschil.

b. Gelet op de juiste tekst (doorvaart) is evenmin begrijpelijk dat deze tekst volgens het hof ook erop zou kunnen duiden dat het bord bedoeld was voor enkel het perceel van [betrokkene 4] , in die zin dat het daar voor derden verboden was aan te leggen (en kennelijk vervolgens over diens perceel te ‘gaan’). Een mededeling dat geen sprake is van vrije doorvaart zal immers geen betrekking hebben op aanleggen (en vervolgens over een perceel ‘gaan’).

c. Aangezien wat het hof in rov. 3.13 (voorts, zo begrijp ik) overweegt over het doodlopen van de opvaart eveneens is gebaseerd op een vergissing ten aanzien van de tekst op het bord, kan ook deze (mogelijke) uitleg niet in stand blijven.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat onbegrijpelijk is ‘s hofs oordeel in rov. 3.13 dat het aan de steiger van [betrokkene 4] bevestigde bord voor meerdere interpretaties vatbaar is. Anders dan het hof overweegt, kan de tekst “Privé terrein - Geen vrije doorgang” in redelijkheid niet zo worden begrepen dat deze erop zou duiden dat de opvaart doodloopt. In ieder geval had het hof dit oordeel nader moeten motiveren. Het subonderdeel verwijst daarbij naar (i) een stelling van [eiser] en (ii) getuigenverklaringen.

Subonderdeel 3.3 klaagt dat in het licht van de in subonderdeel 3.2 bedoelde stelling en getuigenverklaringen ook onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het hof in rov. 3.17 dat de overige verbodsborden specifiek betrekking zouden hebben op de verschillende ligplaatsen, in plaats van op de gehele opvaart welke zij als verboden terrein markeren. In het subonderdeel wordt dat uitgewerkt.

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Het onderdeel strandt reeds op een gebrek aan belang. Ik licht dit toe.

Het lijdt geen twijfel dat naar ’s hofs oordeel primair te gelden heeft dat, wat er verder zij van correspondentie/bebording, het feitelijke gebruik van het water (hier dus: de strook) bepalend is voor de beantwoording van de vraag of dat water openbaar is en daarbij aan dergelijke correspondentie/bebording hoe dan ook geen relevantie toekomt. Rov. 3.10-3.12 en 3.18 van het arrest spreken ter zake boekdelen.

Hieruit volgt dat het bij hetgeen het hof overweegt in rov. 3.13, inzake het door [eiser] gedane beroep op de in rov. 2.14 aangehaalde bebording als verbodsbord, gaat om overwegingen ten overvloede die hooguit subsidiair aan bod kunnen komen. Dat dit laatste het geval is, blijkt ook met zoveel woorden uit rov. 3.13, eerste zin (“Ten overvloede overweegt het hof”, etc.) en rov. 3.13, laatste zin (houdt het beroep op de bebording “(voor zover al relevant)”, etc.).32.

Hetzelfde geldt dan logischerwijs voor rov. 3.17, waar het hof - in zoverre onder het subopschrift “andere bordjes niet relevant” - nog ingaat op het argument van [eiser] dat de coöperatie bij alle opvaarten een verbodsbord heeft geplaatst met het doel duidelijk te maken dat het privéterrein is. Het is waar dat het hof daar alleen expliciteert waarom het niet inziet hoe dat anders te begrijpen dan bebording specifiek met betrekking tot de eigen aanlegplaatsen, in plaats van een manier om de gehele opvaart als (feitelijk) verboden terrein te markeren. Dit laat onverlet dat, mede gezien rov. 3.10-3.13, het ook hier in ’s hofs beoordeling klaarblijkelijk gaat om overwegingen ten overvloede die hooguit subsidiair aan bod kunnen komen.

Ik stel vast dat in de opzet van het arrest het onder 3.10.2-3.10.3 hiervoor bedoelde beroep/argument van [eiser] (dus betreffende de in rov. 2.14 aangehaalde bebording/de door de coöperatie geplaatste verbodsborden) reeds afketst op het onder 3.10.1 hiervoor bedoelde, primaire oordeel van het hof. Ik stel verder vast dat de procesinleiding, ook bij een uiterst welwillende lezing, geen klachten bevat tegen dit primaire oordeel van het hof.33.Ik stel ten slotte vast dat nu het onderdeel enkel ten strijde trekt tegen rov. 3.13 (de subonderdelen 3.1-3.2) en rov. 3.17 (subonderdeel 3.3), het reeds moet stranden op een gebrek aan belang.34.

Let wel, hiermee is niet gezegd dat bebording nooit in de weg kan staan aan de openbaarheid van een water. Zie onder 3.4.2-3.4.10 hiervoor. Dit doet evenwel niet af aan 3.10-3.10.4 hiervoor.

Ten overvloede: ook naar de inhoud bezien, treft het onderdeel geen doel. Ik licht weer toe.

Te beginnen met subonderdeel 3.1.

Klacht a ziet eraan voorbij dat het hof met het bestreden oordeel duidelijk niet iets anders op het oog heeft dan als reeds vastgesteld in rov. 2.14 van het arrest, al verwijst het daar - dus in rov. 3.13 - naar “doorgang” in plaats van doorvaart. We hebben het hier over een kennelijke verschrijving.

Klacht b ziet onder meer eraan voorbij dat het hof in het bestreden oordeel ook betrekt, en op niet onbegrijpelijke wijze, de tekst “Privé terrein” op de bebording als reeds vastgesteld in rov. 2.14 (en daarna ook de naast die tekst aangegeven snelheidsmaximering als reeds vastgesteld in rov. 2.14).

Klacht c bouwt voort op en deelt daarom in het lot van klacht a en/of klacht b, die dus beide falen. Zie onder 3.12.1-3.12.2 hiervoor.

Dan subonderdeel 3.2.

De in de eerste alinea vervatte klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en sub d Rv. Want het blijft daarin duister waarom de tekst “Privé terrein - Geen vrije doorgang”35.in redelijkheid niet kan worden begrepen zoals het hof doet in het arrest, terwijl zo’n toelichting wel aangewezen was: uit deze tekst volgt de door de klacht voorgestane uitleg ervan immers niet zonder méér.

Het beroep in de tweede alinea sub (i) op de stelling van [eiser] dat hier sprake is van een verbodsbord (verbod op doorvaart in de opvaart) biedt evenmin soelaas. Deze stelling - die het hof blijkens rov. 3.11-3.12 onderkent en verwerpt - gaf het hof geen reden het bestreden oordeel nog weer nader te motiveren, te minder in het licht van rov. 3.13 in totaliteit.36.Daar zet het hof afdoende navolgbaar uiteen, met kracht van argumenten en oog voor de gegeven omstandigheden, waarom de tekst op deze bebording objectief bezien niet kan gelden als voldoende duidelijke kennisgeving dat doorvaart in de opvaart verboden is. In het bijzonder gaat het om de omstandigheid dat de desbetreffende bebording is bevestigd (niet door [eiser] ) aan de steiger van eigenaar [betrokkene 4] op nr. [1] . Dat de opvaart (waaraan de recreatiewoningen zijn gelegen) doodloopt. Dat deze bebording bestaat uit twee borden, met de ook in rov. 2.14 al geciteerde teksten. En, kort gezegd, dat de woningeigenaren ter plaatse bekend mogen worden verondersteld met de op deze bebording vermelde snelheidsmaximering.

Het voorgaande wordt niet anders door het beroep in de tweede alinea sub (ii) op vier getuigenverklaringen waarin ten aanzien van genoemde bebording is gerept van “verbodsbord”/“verbodsbordje”. De eerste drie daarvan (die van [betrokkene 2] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] ) reppen slechts in algemene zin over een verbodsbord(je). Bovendien heeft [eiser] in het kader van genoemde stelling slechts beroep gedaan op twee daarvan (die van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] ), terwijl de ene zich dus beperkt tot een algemene verwijzing naar een verbodsbord ( [betrokkene 5] ) en de andere juist wijst op het doel “om mensen duidelijk te maken dat ze zich moeten houden aan de maximumsnelheid en ook dat het privéterrein is” ( [betrokkene 6] ). [betrokkene 6] verwijst daarbij dus generiek naar mensen, niet slechts naar de woningeigenaren.

Tot slot subonderdeel 3.3.

Het hof gaat in rov. 3.17 van het arrest, in zoverre onder het subopschrift “andere bordjes niet relevant”, in op het argument van [eiser] “dat de Coöperatie bij alle opvaarten een verbodsbord heeft geplaatst met het doel duidelijk te maken dat het privéterrein is.” Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat het hof hier slechts het oog heeft op de onderhavige opvaart (zie onder 1.3 hiervoor) en de in rov. 2.14 bedoelde bebording, strandt het subonderdeel op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest.

Wat het hof oordeelt in rov. 3.17 wordt niet onbegrijpelijk door de in subonderdeel 3.2, tweede alinea sub (ii) bedoelde getuigenverklaringen, in het bijzonder die van [betrokkene 6] waarop het subonderdeel specifiek beroep doet. Uit die getuigenverklaring blijkt immers niet, anders dan het subonderdeel suggereert,37.dat volgens [betrokkene 6] “met de borden wordt bedoeld dat het gehele park inclusief het water privéterrein is.” Met wat [betrokkene 6] ter zake wel heeft verklaard, is hetgeen het hof overweegt in rov. 3.17 prima te rijmen.38.

Voor het overige loopt het subonderdeel vast op de veronderstelling dat bij alle opvaarten een bord is geplaatst dat vergelijkbaar is met de in rov. 2.14 bedoelde bebording. Daarvan maakt dus ook deel uit de snelheidsmaximering waarop het hof reeds wijst in rov. 3.13, en waarop ik al inging onder 3.14.2 hiervoor. In het licht daarvan is het evenmin onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.17 de desbetreffende bebording duidt als specifiek betrekking hebbend op de eigen aanlegplaatsen (“privéterrein”), in plaats van een manier om de gehele opvaart in kwestie als (feitelijk) verboden terrein te markeren.

Daarmee is gegeven dat onderdeel 3 faalt.

Onderdeel 4 (“ [betrokkene 2] was geen pleziervaart”)

Dit onderdeel bestaat uit één subonderdeel: 4.1. Het subonderdeel bevat twee klachten.

De eerst klacht behelst het volgende. Het hof oordeelt in het arrest “dat [eiser] moeten dulden dat perceel [002] wordt gebruikt voor pleziervaart, omdat het een openbaar water betreft (rov. 3.1).” In zijn motivering van dit oordeel stelt het hof voorop dat het feitelijk gebruik van een water bepalend is voor het antwoord op de vraag of dat water openbaar is, alsmede voor het antwoord op de vraag welk gebruik de eigenaar moet dulden als normaal gebruik (rov. 3.10). Het hof spitst de beoordeling van het feitelijk gebruik vervolgens toe op het feitelijk gebruik door de bewoners van de recreatiewoningen met hun pleziervaartuigen (rov. 3.19). In dit licht is onbegrijpelijk dat het hof het gebruik door [betrokkene 2] meeweegt bij de beoordeling of sprake is van openbaar water (rov. 3.23, 3.26, 3.27, 3.31 en 3.32) dat openbaar is voor pleziervaart (rov. 3.34). Het gebruik van de opvaart en (volgens het hof ook) de strook door [betrokkene 2] kan namelijk niet (zonder nadere motivering) begrijpelijk worden aangemerkt als pleziervaart. Uit de getuigenverklaringen van [betrokkene 6] , [betrokkene 3] , [betrokkene 2] , [betrokkene 4] , [betrokkene 7] en [betrokkene 8] blijkt dat als [betrokkene 2] al gebruik maakte van de strook, dit gebruik steeds bedrijfsmatig is geweest, namelijk om met zijn pont (‘overzet’) gasten van de zeilschool over te zetten dan wel als kapitein van de historische rondvaartboot de [naam] . Ook [eiser] heeft het gebruik door [betrokkene 2] altijd in verband gebracht met de bedrijfsmatige vaart, namelijk in het kader van het overzetten van gasten van de door hem geëxploiteerde groepsaccommodatie. Gezien deze stelling van [eiser] en de eenduidige getuigenverklaringen had het hof zijn (kennelijke) oordeel dat het gebruik van de strook door [betrokkene 2] pleziervaart betrof (nader) moeten motiveren om het begrijpelijk te doen zijn.

De tweede klacht komt erop neer dat voor zover het hof niet heeft geoordeeld dat het gebruik door [betrokkene 2] pleziervaart betrof, onbegrijpelijk is dat het hof het gebruik door [betrokkene 2] dan niettemin heeft betrokken bij de beoordeling van het openbare karakter van de strook. Dit gezien ’s hofs oordeel dat die beoordeling moest worden toegespitst op het gebruik van de bewoners van de recreatiewoningen met hun pleziervaartuigen (rov. 3.19) en dat het gaat om de beoordeling of de strook openbaar is voor pleziervaart (rov. 3.34).

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Te beginnen met de eerste klacht.

Onder 3.18.2-3.18.10 hierna maak ik eerst enkele opmerkingen over het arrest. Onder 3.18.11 hierna keer ik terug naar de klacht.

Het hof komt onder meer tot het oordeel dat [eiser] moet dulden dat - conform de door [verweester] sub 2 subsidiair gevorderde verklaring voor recht - met pleziervaartuigen gebruik wordt gemaakt van diens perceel [002] , omdat dit een openbaar water betreft. Zie reeds de vooropstelling in rov. 3.1, die aansluit op het dictum (specifiek 4 en 5 daarvan).

In rov. 3.18 stelt het hof voorop dat het feitelijke gebruik van het water bepalend is voor de beantwoording van de vraag of dat water openbaar is, alsmede voor de duldplicht van de eigenaar van het desbetreffende openbare waterperceel. Dit volgt op rov. 3.10-3.17, waarnaar ik verwijs.

In rov. 3.19 overweegt het hof dat, aangezien de inzet van dit geschil (de duldplicht van [eiser] ter zake van) het gebruik van de strook door de bewoners/gasten van de desbetreffende recreatiewoningen met hun pleziervaartuigen betreft, het hof de beoordeling van het feitelijke gebruik daarop toespitst.39.

In rov. 3.20 maakt het hof duidelijk dat het, alvorens in te gaan op de getuigenverklaringen ter zake van het feitelijke gebruik van perceel [002] , eerst het een en ander zegt in reactie op de meer algemene standpunten van [eiser] over de van belang zijnde aspecten bij de waardering van dat feitelijke gebruik. Daartoe dienen rov. 3.21-3.24, waarnaar ik verwijs.

In rov. 3.25 volgt de tussenstap dat, indachtig voorgaande overwegingen, het ten slotte aan komt op de vraag of de strook als geheel beschouwd met enige duurzaamheid en frequentie - ‘geregeld’ - feitelijk is gebruikt en daarmee als openbaar heeft te gelden.

In rov. 3.26 wijst het hof erop dat de rechtbank op grond van de verschillende getuigenverklaringen - van [betrokkene 2] die op een nabijgelegen eilandje een groepsaccommodatie exploiteerde en van de eigenaren van de recreatiewoningen met nr. [2] t/m [8] en [1] - gemotiveerd heeft overwogen dat de strook en opvaart feitelijk geregeld zijn gebruikt.

In rov. 3.27 citeert het hof uit rov. 2.9-2.11 van het eindvonnis. Blijkens de laatste zin van rov. 3.27 sluit het hof zich aan bij deze overwegingen van de rechtbank en maakt het deze tot de zijne. Tot deze overwegingen behoren de vaststelling in rov. 2.9 dat door [betrokkene 2]40.is verklaard dat hij “tot in 2020 heel vaak een plek in de opvaart bij de “rotonde” [gebruikte] om met zijn overzet aan te leggen”, en de volgende passage in rov. 2.11:

“De rechtbank is van oordeel dat uit de getuigenverklaringen die aan de kant van [verweester] zijn afgelegd met een redelijke mate van zekerheid volgt dat de strook gedurende lange tijd voldoende vaak is/wordt gebruikt om als zodanig tot het oordeel van geregeld feitelijk gebruik te kunnen komen, ook indien er van moet worden uitgegaan dat het gebruik slechts "50/50" is, zoals [eiser 1] heeft verklaard. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat de strook (althans delen daarvan) door de eigenaren van de woningen [2] tot en met [8] en [1] geregeld wordt gebruikt, door [betrokkene 2] (tot in de loop van 2020) gedurende circa 20 jaar zelfs vaak werd gebruikt en in mindere mate ook door passanten en af en toe door leerlingen en instructeurs van de zeilschool van [hostel] wordt benut. Dat het daarbij vooral of zelfs alleen gaat om vaarbewegingen tijdens het vaarseizoen spreekt voor zich nu het om pleziervaart gaat. (…).”41.[onderstreping toegevoegd, A-G]

In rov. 3.28 maakt het hof duidelijk nog te reageren op de verschillende bezwaren van [eiser] van algemene of terugkerende aard, zoals het hof deze heeft begrepen uit de toelichting op hun grieven. Daartoe dienen rov. 3.29-3.35, waarnaar ik verwijs.

In rov. 3.36 overweegt het hof dat het, net als de rechtbank, al met al van oordeel is dat voldoende is komen vast te staan dat sprake was van een zodanig feitelijk gebruik van de strook dat deze als openbaar water geldt.

Onder dit gesternte - dus van 3.18.2-3.18.10 hiervoor - keer ik terug naar de klacht. Met de klacht lees ik het arrest zo dat volgens het hof het aangehaalde gebruik van de strook door [betrokkene 2] viel in de categorie pleziervaart. Anders dan de klacht meen ik dat het hof dit oordeel niet (nader) diende te motiveren om begrijpelijk te doen zijn vanwege de in de klacht bedoelde stelling van [eiser] respectievelijk genoemde getuigenverklaringen. Uit het arrest blijkt duidelijk dat naar ’s hofs oordeel - in navolging van de rechtbank - tussen partijen niet in geschil was dat het feitelijke gebruik van de strook als betrokken door het hof op zichzelf viel in de categorie pleziervaart. Het hof wijst in het arrest nergens op zo’n geschilpunt, wel op vele andere (en daarop beslist het hof daarin ook telkens). Iets anders lees ik niet in de klacht. Voor zover de klacht aanvoert dat het hof in die stelling van [eiser] een grief ter zake had moeten lezen, loopt de klacht erop vast dat het niet onbegrijpelijk is dat het hof dit niet doet. De vindplaatsen die de klacht daarbij noemt, voor zover al betrekking hebbend op het hoger beroep,42.lieten het hof de ruimte daartoe: zo’n grief staat daarin eenvoudigweg niet.43.De door de klacht genoemde getuigenverklaringen, waarin evenmin te lezen valt dat hier geen sprake zou zijn van pleziervaart, maken de uitkomst niet anders. Hierop ketst de klacht reeds af.

Tot slot de tweede klacht.

Deze strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Want anders dan de klacht veronderstelt, oordeelt het hof dus wel dat het gebruik door [betrokkene 2] van de strook pleziervaart betrof. Zie onder 3.18.11 hiervoor.

Daarmee is gegeven dat ook onderdeel 4 faalt.

Slotsom

Het cassatiemiddel van [eiser] is derhalve vergeefs voorgesteld.